从新修订的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》看知识产权反垄断合规新亮点

2023年6月29日，市场监管总局公布了新修订的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（第79号令，简称《规定》），自2023年8月1日起施行。该《规定》的历史沿革为：2015年4月7日原国家工商总局公布《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（第74号令）；2020年10月23日市场监管总局公布修订后的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（第31号令，简称原《规定》）；为因应修改后的《反垄断法》，市场监管总局于2022年6月27日发布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》（简称《意见稿》）。最高法院于2022年11月18日发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（简称《司法解释意见稿》）。此外，国务院反垄断委员会在2020年9月18日还发布了《关于知识产权领域的反垄断指南》（简称《指南》）。目前，知识产权反垄断的规范性文件有两个层级，分别是作为行政法规的《指南》和作为行政规章的《规定》。新修订的《规定》，一方面与《指南》保持了一致，另一方面结合新《反垄断法》对《指南》进行了细化优化。此外，《意见稿》部分内容虽然没有被《规定》采纳，但在知识产权反垄断合规上仍具有提示参考价值。本文拟以《规定》为主体，兼顾《指南》、《意见稿》和《司法解释意见稿》，对知识产权反垄断合规呈现的新亮点作一梳理。

 

 

新《反垄断法》在纵向垄断协议规定中设立了安全港规则，规定经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。目前，市场监管总局对该规定中的相关市场的市场份额标准和其他条件尚未予以明确，但在《指南》中对纵向协议的市场份额有明确规定，即“经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%”。对此，《规定》第七条第二款作出指引，对涉知识产权的纵向协议的安全港规则，具体标准可参照《指南》相关规定。

 

 

《规定》第八条关于认定拥有知识产权的经营者的市场支配地位，一方面要根据反垄断法和《禁止滥用市场支配地位行为规定》的规定进行认定和推定，另一方面还要考虑知识产权的特点，增加了以下考量因素，即：（1）在相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性及转移成本；（2）下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度；（3）交易相对人对经营者的制衡能力等。这与《指南》第十四条规定一致。此外，在《司法解释意见稿》第三十五条也列举了相关认定因素，除前述因素外，还包括：（1）替代性知识产权的数量；（2）可替代商品的市场份额；（3）相关市场的创新和技术变化情况。

 

 

原《规定》对滥用市场支配地位以不公平高价许可知识产权没有作出规定，此次修订新增了该项规定，并与《指南》第十五条相呼应。与《指南》相比，《规定》第九条规定的以不公平高价许可知识产权还包括以不公平高价销售包含知识产权的产品，考虑更加周延。认定该行为的考虑因素包括：（1）该项知识产权的研发成本和回收周期；（2）该项知识产权的许可费计算方法和许可条件；（3）该项知识产权可以比照的历史许可费或者许可费标准；（4）经营者就该项知识产权许可所作的承诺；（5）需要考虑的其他相关因素。此外，《指南》有几个考虑因素虽然没有纳入《规定》，但仍具有参考价值，分别是：（1）知识产权对相关商品价值的贡献；（2）导致不公平高价的许可条件，包括超出知识产权的地域范围或者覆盖的商品范围收取许可费等；（3）对于标准必要专利，还可考虑符合相关标准的商品所承担的整体许可费情况及其对相关产业正常发展的影响。

 

 

原《规定》第七条仅对拒绝许可必需设施的认定规则作出了规定，但拒绝许可并不仅限于必需设施，因此此次修订将“构成生产经营活动必需设施”的表述予以删除，在《规定》第十条仅使用了“拒绝许可”这一上位概念，拓宽了拒绝许可的对象，也与《反垄断法》滥用行为中的拒绝交易保持一致。认定拒绝许可的考虑因素与原《规定》中认定拒绝许可必需设施的考虑因素一致，即：（1）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；（2）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；（3）许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。《指南》第十六条“拒绝许可知识产权”中列举的考虑因素还包括：（1）经营者对该知识产权许可做出的承诺；（2）被拒绝方是否缺乏支付合理许可费的意愿和能力等；（3）经营者是否曾对被拒绝方提出过合理要约。

 

 

原《规定》第八条限定交易行为包括两项，即，（1）限定交易相对人只能与其进行交易；（2）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易。此次修订在第十一条中新增第（3）项行为即限定交易相对人不得与特定经营者进行交易，使之与《禁止滥用市场支配地位行为规定》相一致。

 

 

原《规定》第九条规定滥用知识产权的搭售行为必需同时符合下列条件：（1）违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售或者组合销售；（2）实施搭售行为使该经营者将其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，排除、限制了其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争。严格说，这些都是搭售行为的特征。现《规定》第十二条没有采取这种表述方式，而是对搭售行为进行列举，包括：（1）在许可知识产权时强制或者变相强制被许可人购买其他不必要的产品；（2）在许可知识产权时强制或者变相强制被许可人接受一揽子许可。此外，《指南》第十七条“涉及知识产权的搭售”列举的分析认定该行为的相关因素仍值得关注，分别是：（1）是否违背交易相对人意愿；（2）是否符合交易惯例或者消费习惯；（3）是否无视相关知识产权或者商品的性质差异及相互关系；（4）是否具有合理性和必要性，如为实现技术兼容、产品安全、产品性能等所必不可少的措施等；（5）是否排除、限制其他经营者的交易机会；（6）是否限制消费者的选择权。

 

 

《规定》第十三条列举了不得附加的不合理交易条件，包括：（1）要求交易相对人将其改进的技术进行排他性或者独占性回授，或者在不提供合理对价时要求交易相对人进行相同技术领域的交叉许可；（2）禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑；（3）限制交易相对人在许可协议期限届满后，在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的技术或者产品；（4）对交易相对人附加其他不合理的交易条件。原《规定》第十条第（一）项仅规定了独占性回授，此次修订在第十三条第（一）项中增加了排他性回授，以与《指南》第十八条第（一）项保持一致。此外，《规定》删除了原《规定》第十条第（四）项“对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利”，该项或可包括在“禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑”；删除原第（五）项“禁止交易相对人与第三方进行交易”，该项属于限定交易的内容。此外，《指南》第十八条部分内容仍值得关注，如：（1）禁止交易相对人对其提起知识产权侵权诉讼；（2）限制交易相对人实施自有知识产权，限制交易相对人利用或者研发具有竞争关系的技术或者商品；（3）限制交易相对人与第三方进行交易的条件。注意这里是限制与第三方交易的条件，而并非限制与第三方交易的行为。

 

 

《规定》第十四条仅原则性规定不得在行使知识产权过程中实行差别待遇，对此可参考《指南》第十九条“涉及知识产权的差别待遇”的规定，分析认定该行为可以考虑以下因素：（1）交易相对人的条件是否实质相同，包括相关知识产权的使用范围、不同交易相对人利用相关知识产权提供的商品是否存在替代关系等；（2）许可条件是否实质不同，包括许可数量、地域和期限等。除分析许可协议条款外，还需综合考虑许可人和被许可人之间达成的其他商业安排对许可条件的影响；（3）该差别待遇是否对被许可人参与市场竞争产生显著不利影响。

 

 

《规定》关于经营者集中的条款分别为第十五条、第十六条，其中第十六条第一款规定涉知识产权的经营者集中审查应当考虑反垄断法第三十三条规定的因素和知识产权的特点。至于是知识产权的什么特点，没有明确。对此，可以参考《意见稿》第十三条第一款所规定的“同时考虑知识产权转让、许可的情形和特点”。

 

《规定》第十六条第二款规定了附加限制性条件的情形，但相较《指南》而言过于简单，具体可参考《指南》第二十二条至第二十五条。

 

 

原《规定》第十二条规定不得利用专利联营达成垄断协议，不得滥用市场支配地位。修订后的《规定》保持了该内容结构。第十七条第二款垄断协议中新增了专利联营成员不得交换价格的敏感信息。原《规定》第十二条第三款列举的滥用行为包括：（1）限制联营成员在联营之外作为独立许可人许可专利；（2）限制联营成员或者被许可人独立或者与第三方联合研发与联营专利相竞争的技术；（3）强迫被许可人将其改进或者研发的技术独占性地回授给专利联营管理组织或者联营成员；（4）禁止被许可人质疑联营专利的有效性；（5）对条件相同的联营成员或者同一相关市场的被许可人在交易条件上实行差别待遇；（6）国家市场监督管理总局认定的其他滥用市场支配地位行为。现《规定》在第十七条第三款，新增3项滥用行为：（1）以不公平的高价许可联营专利；（2）没有正当理由，限制联营成员或者被许可人的专利使用范围；（3）没有正当理由，将竞争性专利强制组合许可，或者将非必要专利、已终止的专利与其他专利强制组合许可。

 

《指南》第二十六条“专利联营”中没有区分垄断协议和滥用市场支配地位行为，仅列出具体分析时可以考虑的因素，除上面涉及的行为外，还包括：（1）经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）联营中的专利是否涉及具有替代关系的技术；（3）是否通过联营强制交叉许可。

 

关于专利联营的定义，原《规定》仅指将专利共同许可给第三方，现《规定》还包括共同许可给联营成员。

 

 

原《规定》关于标准必要专利仅设置了一个条款，即第十三条，且仅限于滥用市场支配地位行为。修订后的《规定》在第十八条明确了标准制定和实施中的垄断协议情形，在第十九条规定并完善了标准必要专利许可中的滥用市场支配地位行为的规定。

 

《规定》第十八条标准制定和实施中达成的垄断协议包括：（1）与具有竞争关系的经营者联合排斥特定经营者参与标准制定，或者排斥特定经营者的相关标准技术方案；（2）与具有竞争关系的经营者联合排斥其他特定经营者实施相关标准；（3）与具有竞争关系的经营者约定不实施其他竞争性标准；（4）市场监管总局认定的其他垄断协议。

 

《规定》第十九第一款第（三）项将滥用诉权禁令作为标准必要专利许可中滥用市场支配地位行为之一，并将违反公平、合理、无歧视原则，未经善意谈判，作为认定该行为的要件之一。

 

结合《指南》第二十七条“标准必要专利涉及的特殊问题”第二款，认定滥用诉权禁令可以考虑以下因素：（1）谈判双方在谈判过程中的行为表现及其体现出的真实意愿；（2）相关标准必要专利所负担的有关承诺；（3）谈判双方在谈判过程中所提出的许可条件；（4）请求法院或者相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定对许可谈判的影响；（5）请求法院或者相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定对下游市场竞争和消费者利益的影响。

 

此外，《指南》第二十七条第一款还规定了认定拥有标准必要专利的经营者具有市场支配地位可以考虑的因素，除指南第十四条外，还包括：（1）标准的市场价值、应用范围和程度；（2）是否存在具有替代关系的标准或者技术，包括使用具有替代关系标准或者技术的可能性和转换成本；（3）行业对相关标准的依赖程度；（4）相关标准的演进情况与兼容性；（5）纳入标准的相关技术被替换的可能性。

 

目前市场监管总局正在就《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》向全社会公开征求意见，这部指南的出台，将给标准必要专利的反垄断合规提供更详细的指引。

 

 

《规定》新增了著作权及相关权的反垄断规定，即在第二十一条原则性规定经营者行使著作权及相关权时不得从事垄断行为。而在《意见稿》第十七条则明确对著作权集体管理组织的垄断行为（包括垄断协议和滥用市场支配地位）作出了规定，《指南》第二十八条也针对著作权集体管理组织滥用知识产权行为作出规定。《规定》未就著作权领域这一最容易发生的垄断行为作出规定，不能不说是一种遗憾。

 

本文仅就《规定》所呈现的知识产权反垄断合规新亮点作出梳理，对于知识产权领域反垄断的系统性合规，还应当全面遵守《反垄断法》《指南》《规定》，以及《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《经营者集中审查规定》的相关规定，密切关注最高法院关于反垄断法司法解释的修改和市场监管总局《关于标准必要专利领域的反垄断指南》的出台。