股权让与担保的法律规范和实务问题分析
2022-11-09 15:19:00 作者：原峰、陈家祺
作者最近代理了一起仲裁案件，仲裁委员会受理的案由是民间借贷纠纷，但作者经过全面审查证据材料和对纠纷背景的调查了解，认为这是一件通过约定股权转让、股权代持和股权让与担保等组合方式来保障债权人实现借款为目的引发的纠纷。
一、基本案情
申请人（甲方）作为出借人向被申请人（乙方）出借款项1000元（数据为模拟），约定了借款用途、期间、利息计算方式，同时约定乙方作为丙方的实控人，将其持有的丙方的1%股权转让（转让对价与借款金额一致）给甲方，但由乙方作为登记股东代持，双方应当另行签署股权代持协议，且进一步约定了股权价值调整的方式，如果达不到约定的“对赌”条件，则再将1%的股权无偿转让给甲方或者其指定的第三方，此时，甲方合计取得2%的股权，同时，借款的债权债务关系解除；如果“对赌”条件达成，则应当解除第一个代持的股权协议，乙方向甲方归还借款和利息。该案尚未作出最终生效裁判。
作者认为，甲乙双方的《借款协议》中包含了多个法律关系，其一是借款法律关系；其二是股权转让法律关系，即第一个1%的股权转让；其三是股权代持法律关系，即第一个1%的股权代持；其四是让与担保法律关系，即第二个1%的股权转让。同时条款将借款的违约责任与转让、代持和让与担保作了关联。但是在该案例中，甲乙双方并未象典型的让与担保一样将作为担保物的股权转移登记至甲方名下。
二、股权让与担保的性质和效力
在我国现行的民法典的的框架下，股权作为一种法定的民事权利，由《民法典》第125条[1]给予了明确的规定，第440条[2]进一步规定，股权作为担保物权的一种标的物，可以出质、设定质权，以质权的形式为债务人向债权人提供担保，而股权让与担保作为非典型担保物权的一种，并没有像股权质押一样在上位法层面作出明确的规定。仅在2019年的《九民会议纪要》第71条[3]、《民法典担保制度解释》第69条[4]中作出了模糊的规定。
1. 股权让与担保的性质
让与担保是指[5]债权人与担保人订立合同约定，担保人在债权人实现债权之前将担保财产转移至债权人名下，待债务人履行债务后，债权人将该担保财产返还予担保人，如果债务届时未能得到清偿，债权人未能实现债权，债权人有权就担保物变价后的价款优先受偿的一种非典型担保物权。
让与担保最早出现在2013年，最高院在（2013）民提字第135号[6]一案中首次肯定了签订房屋买卖合同并办理备案登记为债权进行“非典型担保”的效力，但房屋买受人不能直接取得案涉不动产所有权，只能在房屋出让人不能按时归还借款的情况下，以适当的方式（如通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式）实现债权。在（2014）民二终字第259号[7]案中，最高院认为，双方在协议中约定的转让标的是一方在项目公司中的股权和相关权益，“虽然陶明和周飞已经于该协议签订的同日将股权分别转让给景昇和赖文东并办理了工商登记手续，但该转让系为融资提供的让与担保方式，陶明和周飞的股东权益并不因此而当然丧失。”
从上述两个裁判案例来看，司法实务中是认可让与担保的法律效力，且不影响担保人作为公司的股东仍享有股权的权利和权益。
2. 股权让与担保的效力
作为股权让与担保的基础，让与担保制度大致经历了几个发展过程。2019年11月以前，由于没有统一的法律规定，受制于物权法定的原则，在让与担保这种“名为转让，实为担保”的模式中，严格来讲，转让属于虚假意思表示，以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，故转让合同可能会被认为无效。但在民间借贷纠纷中，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》第24条[8]规定，出借人可在执行程序中申请拍卖买卖合同标的物。2019年11月，最高院在《九民会议纪要》通过指导性意见对让与担保给出了肯定意见，第71条明确了让与担保的处理方式，“债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权……如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，……该部分约定无效”。
在2021年，民法典和相关的解释正式生效后，依据《民法典担保制度解释》第68条[9]可以看出，股权让与担保的效力有以下几点：第一，具有担保效力，可将股权变价后用于偿还债务；第二，登记后产生对抗第三人的效力，对股权变价后的价款享有优先受偿权；第三，转让无效，担保有效。具体来说：
对内效力和对外效力。对内来说，同“对公司的其他股东的效力”；对外来说，根据外观公示原则，外人是无法知晓转、受让双方的真实意思表示的，因此受让人（债权人、股权让与担保权人，简称受让人，下同）作为登记股东具有对世的对抗效力。
对公司的债权人的效力。《民法典担保制度解释》第69条规定，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
对转让人的债权人的效力。如果是基于转让的变更，则受让人取得了股权；如果是基于质押的变更，则债权人取得了质权；如果是基于让与担保的变更，则受让人取得了担保物权。此几种情况下，债权人都享有优先于一般债权人受偿的权利，并未损害债权人的利益。
对公司的其他股东的效力。从实务层面来看，债权人作为股权受让人、原股东作为债务人和股权转让人，需要向工商登记部门申请办理股权变更登记的主体是公司，申请资料中包括了转让合同和公司其他股东放弃优先购买权的同意文件，因此，如果原股东将真实意思告诉了公司和其他股东，则受让人是名义股东，其既不享有股权中的财产权，没有分取红利的权利，也不享有股权中的人身权，没有参与和表决的权利；如果原股东没有告知真实意思（公司和其他股东认为是股权转让），且在股东名册上记载，则公司、其他股东均认为受让人是实际的股东，其具有股东资格、可行使完整的股东权利。
作为登记股东的效力。基于让与担保的真实意思表示，受让人不具有股东资格，也不享有股权中的财产性权利和人身权利。
对善意第三人的效力。受让人作为名义股东，如果将股权再转让或者再设定质押给第三人，且第三人是善意取得的，则转让人（让与担保行为中的转让人）无权向该第三人主张返还股权，只能请求受让人（让与担保行为中的受让人）承担侵权责任。
三、股权让与担保的比较分析
1. 与股权溢价回购的区别
股权溢价回购是担保受让人（在前一个转让行为中的受让人）在约定的条件成就时，要求转让人（对应在前一个转让行为中）在原转让对价的基础上溢价回购股权的一种方式，从本质上来说与一般的股权让与担保一致，只是实现担保物权的方式体现为股权溢价回购。依据《民法典担保制度解释》第68条第三款的规定，债务人与债权人约定将股权（形式上）转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有，其中股权转让部分无效，但不影响担保的意思表示的效力，完成公示的，债权人仍可以享有优先受偿权。
2. 与股权转让的区别
首先，从合同目的来看，转让是受让人支付对价、取得股权，而让与担保中，受让人并没有支付对价用于“购买”股权；其次，让与担保中，债务清偿条件未达成时，受让人不得行使和处分股权；再次，转让的，可能仅签署一份合同，但让与担保的往往会签署两份合同，“股权转让合同”仅是主合同的从合同。
3. 与股权质押的区别
质押是法定的担保物权中的一种，有明确的法律规则，让与担保目前仍是非典型担保，至少在上位法层面，让与担保是否具有物权效力尚未明确。
4. 与后让与担保的区别
根据标的物不同，让与担保可分为动产让与担保、股权让与担保和不动产让与担保。根据让与担保的性质和效力，又可区分为让与担保与后让与担保，后让与担保的概念最早由中国人民大学的的杨立新教授提出[10]，其与让与担保最直接区别在于，转让是发生在担保设定之初还是违约行为发生之后。若是在担保设定之初便形式上转让财产，则产生对抗效力，虽受限于禁止“流担保条款”的强制性规定无法直接发生转让效果，但可以就用作担保的财产变价后的价款享有优先受偿权，这是让与担保。若是约定在违约之后才转让财产，则不产生对抗效力，即无法发生转让效果，同时也不享有优先受偿权，这是后让与担保。
在实践中很少有人对于股权采取这种后让与担保的做法，因为对于债权人而言，这种期待权不足以保障其权益。但转、受让人基于各种原因，可能并不立即办理变更登记，或者约定受让人作为隐名股东，由转让人代持其股权。由于未办理登记，在结果上则与后让与担保的处理一致，未公示的股权不能产生对抗效力，债权人在无法取得股权的同时也不享有优先受偿权。
四、股权让与担保的实务建议
虽然《民法典担保制度解释》中已对让与担保作出规定，使得股权让与担保有法可依，但在实务中如何判断是否构成股权让与担保，如何帮助委托人设定股权让与担保、实现担保目的，都会因为民商事活动的复杂性而面临困难，还需要个案分析。
1. 判断股权让与担保的构成
首先，看真实意思表示。认定股权让与担保需要在股权转让和担保意思表示之间搭建起桥梁，也就是说，担保是因、转让是果，若两者只是互相独立的两个行为，没有因果关系，转让的目的不是为了为债权提供担保，则无法成立股权让与担保。江西省高院在（2020）赣民终294号[11]案中认为：《股权转让协议》约定较为简单，只约定了股权转让份额及价款，但从股权转让各方的沟通情况和《股权转让协议》实际履行情况看，应当认定股权转让各方具有担保的意思表示。
其次，看是否有两个合同。即是否存在一个债权的主合同，而股权转让合同只是基于实现债权合同目的而订立的从合同。广州市中院在（2021）粤01民终13553号[12]案中认为：并无提及借款或者以股权担保借款等，即使在约定“如盛凯公司、洪德利公司未能如期支付股权回购款，双方协商后仍未能达成统一意见后则恢复执行2010年的股权转让协议”条款，亦未提及借款的归还或相关约定。因此，仅凭现有证据不足以认定双方对中港公司的股权转让形成了借款的让与担保合意。
2. 设定股权让与担保的方式
在设定股权让与担保时，为保障债权人的利益，最好在股权转让协议中明确主合同，明确将股权用作担保的意思表示，将协议背景以及双方的权利义务约定清晰。同时，可以将办理工商变更登记作为合同义务，以保证债权人的优先受偿权，使得债权人的利益得到更大的保障。
3. 实现股权让与担保的路径
受限于物权中的“流担保条款无效”的规则，债权人欲在约定的实现债权的条件成就时直接享有股权的所有权，此路径是无法实现的，作者建议在条款中约定，当条件成就时，债权人有权就股权以事先约定的一种估值方式或者价格，将股权转让给第三人，债权人可就转让价款优先受偿，且可以进一步约定，如果实际转让的价格低于担保的债权人，债务人承担补充责任。
注释：
[1]《民法典》第125条 民事主体依法享有股权和其他投资性权利。
[2]《民法典》第440条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（四）可以转让的基金份额、股权。
[3]《九民会议纪要》第71条 债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
[4]《民法典担保制度解释》第69条 股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
[5]《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，贺小荣主编，人民法院出版社2018年12月第1版：让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务人不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。
[6]广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷
[7]周飞、陶明为与中住佳展地产（徐州）有限公司、中佳（徐州）房地产开发有限公司、江苏天迈投资有限公司、江苏青石置业有限公司、重庆首创环境治理有限公司股权及权益转让纠纷
[8]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》第24条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
[9]《民法典担保制度解释》第68条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。
[10]杨立新;后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学.2013(03)
[11]昆明哦客商贸有限公司、熊志民、与李长友等股东资格确认纠纷
[12]廖洪德、广州市洪德利投资有限公司与郑晓明、李妃易、深圳市巨中荣科技有限公司、广州市烨阳贸易有限公司及湛江中港印染有限公司合同纠纷
特别声明：
大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。全文内容、观点仅供参考，不代表大成律师事务所任何立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。
