争议解决视阈下“差额补足合同” 法律关系性质解析

 

在投融资交易场景中，资金提供方亟需资金风险控制和兜底预期承诺，为获取市场机会达成交易，资金融获方于是响应资金提供方此等关切而相应提供某些方式和形式的增信措施，承诺函、差额补足合同等，是较为常见和常用的交易模式、商业条款。但对于差额补足合同等增信措施是何种性质，不能一概而论，司法实践中存在独立合同、保证合同、加入债务等不同的认定和裁处。并且，因其法律性质的不同，将在不同的法律规制框架下产生不同的法律效力评价、法律效果和法律后果，导致当事人权利义务、责任承担，巨大差异，若差之毫厘，可能失之千里。例如，如果确定符合保证合同的，理应按照保证合同处理，如果属于其他法律性质的，则应当按照差额补足的实际性质认定法律关系确定法律责任；而且如被认定为保证合同，因保证合同的法律效力规则、法律效果、法律后果，与债务加入、独立合同，具有很大的不同。由此而导致的及于交易当事人的不同利益划分与责任承担之迥异法律后果，进而在合同履行动态争拗中，特别是在诉讼、仲裁争议解决程序中，各方按照有利于己方的方向来界定先前达成的差额补足合同法律关系属性，以争取有利于己方利益的定性和裁处。差额补足合同等增信措施文件的在商业交易中所呈现的多样性，以及法律属性的不同所决定的不同法律效果，因而对于其性质的认定，往往成为当事人主张与抗辩的重点议题，也成为司法审判和裁处的争议焦点问题。
 

本文尝试探究差额补足合同等增信措施文件的法律关系属性的本质特征，进而厘清差额补足合同对应的独立合同、担保合同、债务加入的边界，提出识别和分辨的路径，以期解决已有纠纷，并指引未来商业交易实践。
 

考虑到主合同、从合同是担保合同等概念和意义下，定义和描述两类合同协议文件的通用术语，因差额补足合同本身以及关联的基础交易合同，不一定就是保证合同及主从合同关系，故本文将商业交易的基础合同、主合同、前合同，如信托合同、投资合同、合作合同、借款合同等基础交易合同，在本文中一并简称之为“基础合同”。
 

差额补足合同，或者差额补足协议，或承诺文件，是增信措施中使用频率较高的一种较为惯用的商业合同。提供增信措施的主体，一般是基础合同债务人，或者由基础合同债务人安排的第三方提供。商业交易中的增信措施，有不同的表现形式：
 

一类形式是，双方在基础交易合同之外再共同签署的单独文件，如差额补足协议，补充协议，保证协议，备忘录，以及抽屉协议等。
 

二类形式是，存在、夹杂、混存于双方所共同签署的基础交易合同或战略合作合同、框架合同之中，以某些条款或者条款中的某些内容呈现。正如《民法典》第六百八十五条规定“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。”
 

第三类形式是，一方向另一方作出的承诺函、商业函等文件等形式不一而足，这类文件的形式看似是单方作出的，实则是双方基于基础交易合同而达至的可具有法律意义上的意思表示。^[1]
 

本文为了叙述方便，将实务中上述三种表现形式的增信措施文件，一并称之为“差额补足合同”。 

 

一、三个典型案例
 

三个案例中，当事人在不同场景经济活动中使用差额补足合同，从形式到内容，各不相同，各方当事人对此看法也是按照有利于自身利益的角度提出主张，法院审理认定差额补足合同的法律关系性质分别为独立合同、保证合同、债务加入。
 

案例一：
 

最高人民法院发布2021年度全国法院十大商事案件之一，即“私募资管业务中差额补足等增信措施的法律性质认定——招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案”^[2]，摘要如下表：





 

案例二：

1.当事人真实意思表示，是确定差额补足合同法律关系性质的内核。
 

民事法律关系，是法律规范所调整的当事人之间民事权利义务关系。又，按私法自治原则，合同即是当事人创设和约定的当事人之间的权利义务关系，其内核为当事人通过合同内容承载的当事人真实意思表示。^[3]由此可见，当事人真实意思表示是民事合同法律关系的内核，要求并决定着其应当适用的法律规范与法律体系规制。相应地，案件审理裁判适用哪种法律规范与什么法律条文，在裁判结果上决定着当事人意思表示所形成的民事合同在裁判所适用法律规范规制下形成的当事人之间的权利义务。在此，作为法律工作者，既要深刻理解法律规制逻辑和司法审理思维，也要探寻当事人的商业交易行为和商业合同的意思表示，并尝试着拉近二者，特别是在当事人方面给出促其商业交易合同行为意思表示准确、清晰、完备的意见和建议，促进二者尽可能达到合一。也即，当事人在经济活动中的真实意思表示民事行为，决定了在现有法律规制框架系统下当事人各方的民事权利和责任，决定了法律关系的性质和法律关系类型，而司法审判的结果，只是清晰展现法律适用过程和呈现当事人合同行为之结果和后果而已。
 

正如《九民纪要》第九十一条给出裁判指导^[4]，判断差额补足合同的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定，来确定当事人的民事责任。差额补足合同的法律关系性质，是独立合同，保证合同，还是债务加入，核心在于基于差额补足合同其内容这一法律事实，探究当事人真实意思表示，在关注具体商业交易场景和基础交易的同时，重点分析、考究差额补足合同内容所承载的当事人真实意思表示，以及由此产生的整体交易框架下差额补足合同与基础合同间法律关系和当事人之间的权利义务与民事责任。

 

2.差额补足合同条款理解争议情况下的合同解释体系和解释方法
 

首先，对于差额补足合同的真实意思表示，应当以合同条款词句意思来理解，并且按照一般通常词句文字含义理解。如理解无争议，当然就此认定、确定，无需进入解释体系。
 

接着，如果差额补足合同条款的词句文字确有不同的含义，且当事人对合同条款的理解有争议的，应当《民法典》关于解释的体系和解释方法，确定争议条款的含义。^[5]
 

按此，仍充分尊重当事人在差额补足合同条款所使用的词句，以合同条款词句为主干，结合基础交易的相关情况，例如当事人之间关系情况，作出差额补足合同时之基础合同及交易活动场景情况，差额补足合同之作出方式、形式等，最大程度地探寻、还原当事人差额补足合同条款的真实意思表示，或者说比较优势地确定差额补足合同条款的含义。

    

3.差额补足合同分属于独立合同、保证合同、债务加入三种不同法律关系性质之对比分析
 

（1）独立合同

独立合同，显然是相对于基础合同而言，独立存在、独立成立、独立生效、独立具有法律拘束力的完整合同法律关系。独立合同性质的特征在于，差额补足合同当事人及其权利义务，不同于基础合同当事人，其权利义务内容也不同一。
 

一是从形式上，各方签署的差额补足合同性质的协议文件，即双方或多方的民事行为。若是单方发出或作出的意思表示（不仅是意思通知），另一方应当作出具有法律上意思表示的反馈。^[6]
 

二是从上述形式看及从当事人来考量，差额补足合同债权人，可以是基础合同债权人，但当差额补足合同债权人与基础合同债权人，不是同一人时，可以初步判断，该差额补足合同应该排除保证合同性质，而是独立合同。
 

（至于差额补足合同债权人与基础合同债权人是同一人，且债权同一时，一般情况下，这类情形更大程度上属于合同变更与债权转让法律属性，但是否可以是独立合同，尚有待实践和探讨。）
 

三是从权利义务内容来看，基础合同权利义务与差额补足合同权利义务是否具有同一性。当事人权利义务的内容，包括当事人之间履行给付内容，以及责任的承担。若差额补足合与同基础合同的权利义务内容不具有同一性，则可以确定、认定为独立合同。
 

案例一中，招商银行并不是相关股权回购协议的签约主体，即招商银行不是相关直接债权人。其次，根据《差额补足函》的约定，光大资本向招商银行履行差额补足义务并不以浸鑫基金的债务履行为前提。再者，光大资本在《差额补足函》中承诺的是就离岸公司股权转让目标价格与实际转让价格之间的差额承担补足义务或在MPS公司股权没有完全处置时承担全额差额补足义务，这与MPS公司股权回购协议的相关债务亦不具有同一性。法院认为，在《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中，均不存在以招商银行为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与招商银行、光大资本间的债权债务不具有同一性。因此，光大资本向招商银行作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及MPS公司股权回购协议所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。
 

（2）保证合同

保证合同是为保障主合同债权的实现，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。保证合同最本质的法律特征系其从属性，保证合同是主债权债务合同的从合同，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。
 

一是，形式上，保证合同可以是单独订立的书面合同或主债权债务合同中的保证条款，也可以单方作出，第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。^[7]
 

二是，保证合同债权人（被保证人），就是基础合同债权人，是同一人。
 

三是，保证合同的债务，与基础合同债务，是同一债务。
 

三是，保证合同，基于基础合同而存在，为基础合同债务的履行，提供保证担保，基础合同是主合同（主债权债务合同），保证合同是从合同。
 

例如，案例二，法院判决认定为保证合同，最主要是基于，基础交易合同和差额补足合同之间属于主从合同关系。

五是，保证合同的二分法，一般保证和连带责任保证，按此可进一步分析，于一般保证而言，基础合同债务人没有能力履行债务，且具有不能履行债务之事实和程序上的前提和前置，一般保证人方承担代为履行责任；于连带保证而言，对债务负有连带履行责任，在这一点上，其与加入债务较为接近或相同。
 

六是，如果承诺文件的性质在债务加入与保证合同间难以分辨，则按保证合同定性。^[8]
 

（3）债务加入

债务加入，是就基础合同债务，第三人加入并承诺承担清偿责任，或者愿意承担连带责任，也即第三人加入债务，即与基础合同债务人处于同等的债务清偿责任。
 

按照民法典体系编纂的逻辑安排，^[9]债务加入本质上是合同变更的一种情形。债权转让、债务转移，是合同变更的不同情形，债务加入，是在基础合同债权不变、债务不转移的基础上额外增加债务履行义务人，且该增加履行义务人不以基础合同债权为主从关系，不以基础合同债权的履行时序为条件，加入债务后，债务履行义务是同等的，这与附有前置条件的增加履行能力的一般保证的保证合同有区别。
 

一是形式上，可以是合同协议书，也可以是第三人向债权人表示愿意加入债务、债权人没有拒绝即可；
 

二是加入债务与保证合同的区别在于，加入债务没有保证合同的主从合同、主从债务关系，且责任承担也明显不同于保证合同中的一般保证责任。
 

例如案例三，二审裁判说理为，案涉《差额补足协议》并未明确约定提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性。
 

三是，如果差额补足合同的性质在债务加入与保证合同间难以分辨的，则按保证合同定性。^[10]　　

 

4.争议解决视角下，差额补足合同分属于独立合同、保证合同、债务加入三种不同法律关系性质之辨识路径
 

首先识别，差额补足合同条款内容，是不是可以明确确定合同法律关系性质。当差额补足合同明确约定和界定、确定为某种法律关系之合同且基本内容也大体与之匹配，则以约定、界定为准。（如合同主要内容与该约定性质不匹配或不支持的，如虚伪通谋，隐藏真实意思表示，又如名为、实为等名实不符等问题，不再本文讨论范畴。）
 

例如，差额补足合同当事人明确约定，基础合同为主合同，差额补足合同为从合同，差额补足合同的主要义务为担保义务，使用担保规则的，则可初步判断^[11]为担保合同。
 

第二步从当事人分辨，当差额补足合同债权人，不同于基础合同债权人时，若差额补足合同内容约定补差义务且没有特别事由约定不适用独立合同，则初步可归属于独立合同。
 

另，若差额补足合同债务与基础合同债务，不具有同一性，可以确定为独立合同。
 

第三步从主合同从合同之关系情况分辨，如果基础合同为主合同，差额补足补足合同为从合同，则可初步认定为担保合同。保证合同属性的主从合同关系属性较强，且保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。例如，案例二，法院判决认定为保证合同，最主要是基于，基础交易合同和差额补足合同之间属于主从合同关系。
 

第四步进一步识别、分辨：当差额补足合同债权人与基础合同债权人相同，且差额补足合同中没有约定、确定合同性质，而主合同主从何关系也难以确定，这时，差额补足合同属于独立合同、担保合同还是加入债务，界限较为模糊，需要根据差额补足合同具体内容，以及结合基础合同等整个交易安排，作合理理解，结合以下两种情况综合识别、分辨：
 

一是差额补足合同，较为明确具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，为债务加入；
 

二是当差额补足合同，难以确定是保证合同，还是债务加入的，按照保证合同性质。至于是一般保证，还是连带责任保证，按《民法典》规定，在约定不明的情况下，认定为一般保证。
 

至于在本步中的上述情形，经过“合同变更与债权转让”法律属性（不再本文探讨范围）过滤后，能否识别、确定为独立合同？尚有待实践和探讨。

 

（辨识路径示意图）