中长期外债管理进入审核登记制时代，境外银行应如何应对
2023-01-12 15:01:00 作者：周亮、姚梓南、实习生余家琪对本文亦有贡献
2023年1月5日，国家发展和改革委员会出台《企业中长期外债审核登记管理办法》（以下简称“《56号令》”），并将于2023年2月10日起施行，2015年9月出台的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（以下简称“2044号文”）将同时废止。
我们认为，《56号令》的对境外银行业务的主要影响包括：
1. 扩大了外债监管范围，将境内企业间接在境外借用外债（包括红筹架构发债模式）纳入了发改委监管范畴；
2. 进一步约束了外债资金用途并相应设立了负面清单，主要增加了不得损害信息数据安全、不得新增地方政府隐性债务、不得用于投机、炒作等规定。
我们给与境外银行的主要应对办法包括：
1. 在办理外债业务中应加强对借款人的股权结构及其《审核登记证明》的审核，审慎核实借款人的外债额度以及外债资金用途，确保贷款业务合法合规；
2. 尽快完成过渡期项目或按照新规定完善过渡期项目。
一、 《企业中长期外债审核登记管理办法》出台背景
2020年起房地产行业监管政策趋严，境内外地产债开始出现新一轮“违约潮”，行业陷入信用危机。同时，美联储加息缩表进度加快以及人民币汇率的有序贬值，均加剧了中资美元债的波动。为了完善企业中长期外债管理和有效防范外债风险，发改委发布《56号令》，对外债登记进行了更加严格的规定。
二、 《56号令》与2044文对比的主要变动
为防范外债风险和地方政府隐性债务风险，国家发改委于2015年出台2044号文，明确了外债备案登记的规制对象，并通过政策问答和指引等形式和《企业发行外债备案登记办事指南》对其作出补充说明。与2044号文相比，《56号令》主要作出了以下变动。
1. 明确了境内企业控制境外企业的定义
2044号文并未对“控制”的概念进行界定，而《56号令》则明确了“控制”既包含直接控制，也包含间接控制，并以“能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项”作为实质性判断标准。
2. 将境内企业间接到境外借用外债纳入管理范围
《56号令》第三十三条规定，境内企业间接在境外借用外债也适用本办法，并对间接举借外债的模式进行了阐述。根据该定义，红筹企业的外债实际上也将被纳入发改委监管范畴，这与以往的管理实践一脉相承。
3. 扩大了债务工具范围并进行细化
《56号令》在2044号文的基础上对债务工具的范围进行了扩大和细化，明确债务工具包括但不限于“高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、融资租赁及商业贷款等”，该债务工具范围将可能包含所有具有举借债务性质的境外融资行为。
4. 加强了外债审核力度，从备案登记转变为审核登记
《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2号）将“企业借用中长期外债审批”列为国家级行政许可事项，相应地，《56号令》也把外债登记由备案登记制修改为审核登记制，把企业外债风险防控的关口前移。
5. 明确了外债用途：提出了正面和负面清单
与2044号文类似，《56号令》亦采用了正面鼓励清单，要求外债资金应聚焦于主业，配合落实国家重大战略和支持实体经济发展，且在第八条新增了五项负面禁止性要求。
6. 增加了企业借用外债的资质条件
《56号令》新增了对企业及其相关人员的刑事合规要求：如最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形。
7. 规范了审核登记程序
《56号令》对于登记时点、申请主体、办理流程、审核登记办理时限等进行了明确，并将审核登记办理时限修改为三个月。审核时限的延长将影响境外债券发行或商业贷款的进度，举债企业需要提前做好时间规划。
8. 新增了中介机构违规提供中介服务的责任和法律后果
《56号令》不仅规定了企业违规的法律责任，还新增了中介机构违规提供中介服务应承担的法律后果。若中介机构违规提供相关中介服务的，相关机构和负责人将依法受到处罚。
9. 强化事中事后监管：审核登记机关将联合有关部门和地方发展改革部门建立协同监管机制，增加企业信息披露要求
《56号令》第二十六条新增了定期报送和重大事项报送制度，以防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险。审核登记机关亦将通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对企业借用外债进行事中事后监督管理。
三、 对境外银行的影响
1. 加强外债业务中借款人股权结构的审核
如上文所述，《56号令》已进一步明确将红筹企业借用外债纳入监管范畴，未经审核登记的，红筹企业不得借用外债。在此情形下，境外银行应注意对借款人股权结构进行分析，如发现借款人为红筹企业的境外注册公司，应要求借款人提供《审核登记证明》。
2. 加强对外债额度的审核
目前发改委批复企业外债规模以其年度计划性外债额度申请为主，以逐笔申请为辅。该模式加大了境外银行对于《审核登记证明》的审核难度：当企业借用的外债属于年度计划性外债额度内，但《审核登记证明》无法反映单笔外债登记情况时，我们建议境外银行应当通过其他手段核实企业外债登记情况，如联系登记机关确认核实等，必要时可征询第三方中介机构的协助和意见。
3. 对外债资金用途的审核
《56号文》新增了外债资金用途负面清单，境外银行应对照负面清单对资金用途进行实质性审核，如外债是否用于股票、期货投资等投机、炒作行为，城投公司借债是否可能新增地方政府隐性债务等。
四、 小结
《56号令》在2044号文、《办事指南》及相关政策问答和指引的基础上对外债登记事项进行了系统性的梳理和总结，但仍存在有待进一步澄清的内容，我们期待发改委能够通过配套指南和后续实践为企业借用外债提供更清晰的指引。
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