私募基金业务中涉经营者集中申报问题的实务详解
2023-02-09 18:29:00 作者：蒋瑜文律师、黎春律师助理，梁晓晴律师对本文亦有贡献。
2022年8月1日，修订后的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”“新法”）开始实施，标志着反垄断法2.0时代的正式开启。相比于旧《反垄断法》，新法加大了反垄断执法范围和力度，加重了对反垄断违法行为的处罚。在此背景下，反垄断的影响也逐步从实体经济扩展到了金融投资领域，越来越多的投资人开始关注私募基金募投过程中是否涉及经营者集中申报以及如何申报、向谁申报的问题。
当前，对于经营者集中申报的判断标准及申报程序等规定，散见于《反垄断法》及其配套规则如《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订）》《经营者集中审查暂行规定（2022修改）》等行政法规、部门规章中，本文拟结合法律规范及相关案例，就实际展业过程中私募基金投资人较多关心与咨询的问题，以及常见的认识误区予以厘清，以期为投资人提供一些实践参考和指引。
一、什么情况下需要申报
根据《反垄断法》及其配套规则，如果一项交易中，参与集中的经营者满足下列两要件：①构成控制权发生变动的特定情形（“控制权变动”），②其按照相关规范计算的营业额达到一定标准（“营业额达标”），则应当进行经营者集中申报。
针对上述两项要件的具体标准如下：
（一）控制权变动
根据《反垄断法》及《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》（以下简称“《申报指导意见》”）的相关规定，控制权变动的情形主要包括：
1.经营者合并
2.经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权
3.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响
判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：
1.交易的目的和未来的计划；
2.交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
3.其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
4.其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；
5.其他经营者高级管理人员的任免等；
6.其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
7.该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；
8.其他应当考虑的因素。
（二）营业额达标
在一项交易构成“控制权变动”的前提下，参与交易的经营者营业额如满足下列标准之一，则该交易应当进行经营者集中申报：
1.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
2.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
前述要求以“全球范围”和“中国境内”两套标准，规定了需要进行申报的营业额水平，参与交易的经营者只要满足其中一套标准即需要申报。
针对前述营业额的计算，实践中常见的认识误区是认为仅指该经营者自身的单体营业额，而相关规定要求应包括与该单体存在反垄断法意义上“控制权”关系的所有主体的营业额。
二、私募基金业务开展需要考虑什么
（一）是否满足“控制权变动”要件
控制权的概念在企业会计准则、公司法抑或是证券法等规范语境下，一般从权益比例及表决权比例的角度去认定，这也导致了部分投资者在判断交易是否需要进行经营者集中申报时产生认识误区，认为己方持股比例或持有财产份额比例较少，或者己方在基金中担任LP，不涉及享有“控制权”，因此无需进行申报。
但从申报实践及国家市场监督管理总局的问答回复来看，经营者集中制度语境下的“控制权”范畴，相较于公司、证券等法规语境下的“控制”更为宽泛。在表现形态上，其既包括控制的权利，也包括非权利但实际控制的事实状态；在控制的方式上，它包括直接和间接的、单独和共同的控制权，以及积极的决定权和消极的否决权。
综合而言，如果一项交易中，某个经营者获得了能够决定或者否决其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策的权利，或者虽未明确享有前述权利、但事实上处于该等状态，则实践中一般认为该经营者对其他经营者享有反垄断法意义上的“控制权”，该项交易也满足了经营者集中申报中“控制权变动”的要件。
具体到私募基金的法律实践中：
1. 基金设立阶段
（1）如何认定基金层面的反垄断法意义上的“控制权”
以合伙型基金为例，一般情况下，由执行事务合伙人或基金管理人执行合伙事务，针对投资事项提交“投资决策委员会”进行决策，该等安排下，各方实际掌握的决策权已经与其持有份额比例产生背离，因此，不能仅仅从持有财产份额的比例判断合伙人是否存在反垄断法意义上的“控制权”。
在实践中，对于设立合伙型私募基金，“取得控制权”“能够施加决定性影响”的认定就需要根据个案中基金架构以及合伙协议的相关条款来具体判断。如果一名合伙人享有对基金重大经营事项（包括但不限于投资决策委员会等决策机构的成员委派、基金的对外投资及退出决策、管理层任免、年度预算、利润分配、清算及续期等）产生重要影响的权利，或者虽无该等权利但实际享有控制的事实状态（例如虽没有法律上的授权，但其他合伙人默许其实际管理合伙企业日常经营且认同该等结果等情形），我们一般认为该合伙人对基金享有反垄断法意义上的“控制权”。
（2）判断是否存在2名以上经营者享有控制权
根据《申报指导意见》第四条规定：“对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。”因此在设立合伙型基金时，需综合判断是否存在2名以上经营者享有经营者集中制度意义下的控制权，如涉及，则需结合营业额指标考虑是否需要进行申报，常见的容易触发的情形包括双GP基金、GP与LP共同控制基金，实践案例如下：
A.双GP案例
中金资本运营有限公司与宜宾港信资产管理有限公司新设合营企业，两者均作为GP，对所设立的合营企业分别持有0.8%和0.2%的财产份额，在经营者集中申报中认定两者对该合营企业构成共同控制，该经营者集中获得无条件批准。
B.GP与LP共同控制案例
苏州亨通源峰企业管理合伙企业（有限合伙）与江苏亨通光电股份有限公司新设合营企业，参与集中的两名经营者分别作为GP和LP，在经营者集中申报中认定两者对该合营企业构成共同控制，该经营者集中获得无条件批准。
综上，在基金设立阶段，需首先判断哪些合伙人享有反垄断法意义上的“控制权”，再判断是否存在2名以上的经营者享有控制权，如存在，则需结合营业额标准进一步判断是否需要进行申报以及适用何种程序申报。
2. 基金投资阶段
（1）判断是否存在反垄断法意义上的的“控制权变动”
通常理解下的“控制权变动”，包括单一大比例股权（如51%以上）的股权交易、股权加表决权实现的控制权交易、表决权委托实现的控制权交易等，均属于反垄断法意义上的“控制权变动”，除此之外，部分交易虽未达到通常理解下的“控制权变动”，但可能交易协议中涉及对标的企业的重大权益的重大影响，也可能被认定为“控制权变动”。
从私募股权投资交易实践来看，投资人通过交易协议、公司章程的条款安排等享有的权利，主要分为投资权益保护性权利以及标的公司经营决策的实质性权利两种。涉及章程修订、公司增资减资、上市及发行债券、回购、利润分配及亏损弥补、共售权及拖售权等方面决定或否决权，属于典型的投资保护性权利，一般不存在被认定为构成“控制权变动”事项的风险；而对于一定金额比例的的公司对外投资、资产收购、担保及关联交易等事项，以及生产经营计划、方针以及年度预算、董事及高管任免等事项的决定或否决权限，则存在较大的被审查机构认定为是控制权事项的可能。
从经营者集中的公示批准和行政处罚案件来看，不构成通常理解下的“控制权变动”的交易但仍触发经营者集中申报义务的案例并不少见，如国市监处〔2021〕17号处罚文书显示，苏宁润东股权投资管理有限公司通过其管理的私募基金取得上海博泰悦臻电子设备制造有限公司14.08%股权，虽然该等股权比例无法达到通常理解下的“控制权变动”，仍因各类综合因素被反垄断执法机构认定为取得控制权未依法进行申报，因此遭受罚款。
（2）区分不同投资模式下“控制权变动”
A.S基金模式
S基金模式下，系由投资者受让已有基金的份额，该等情况下，需考虑已有基金是否存在2名以上具有控制权的合伙人，如有且投资者这受让的份额亦享有反垄断法意义上的“控制权”，应视为满足“控制权变动”要件。
B.基金对外投资模式
基金对外投资模式下，系由已经成立的已有基金对外投资标的公司，则需从交易协议及交易架构中实质判断是否存在反垄断法意义上的“控制权变动”。
（二）是否满足“营业额达标”要件
在计算经营者集中涉及的营业额标准时，需注意以下几点：
1.营业额计算范围：参与集中的单个经营者的营业额，不仅包括其本身的单体营业额，还应当向上和向下追溯和穿透，将集中申报时与该单体构成反垄断法意义上“控制权”关系的公司、企业，以及与该等公司、企业构成反垄断法意义上“控制权”关系的主体的营业额全部计算在内（但前述主体之间发生的营业额不计入）；
2. 营业额计算方式：在第1条所述的计算范围内，普通经营者的营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加；如经营者为基金管理公司，则其营业额=（管理费收入+手续费收入－营业税金及附加）×10%；
3. 参与集中的经营者之间的营业额不计入；
4. 参与集中的经营者之间有共同控制的主体的，被共同控制的主体的营业额仅包括其与第三方主体的营业额，且该营业额只计算一次。
为便于直观理解，单个经营者需合计纳入计算经营者集中申报的主体以及营业额统计范畴要求，我们以子基金A2拟对乙进行股权投资为例，在计算子基金A2的营业额时，应当将下图中所有红色方框主体的营业额一并考虑在内：
（三）如何确定申报义务人
当一项交易同时满足“控制权变动”及“营业额达标”两项要件后，需由申报义务人进行经营者集中申报，申报义务人的确定规则为：
1.通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权的经营者申报，其他经营者予以配合。
2.在同一案件中，有申报义务的经营者是两个或两个以上时，可以约定由其中一个经营者负责申报，也可以共同申报。约定一个经营者申报而没有申报的，其他有申报义务的经营者不因上述约定而减免其未依法申报法律责任。
3.申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。
具体到私募基金业务开展过程中，对基金或标的公司取得反垄断法意义上“控制权”的主体负有申报义务，其他未取得“控制权”但也参与该项集中的经营者应在相关文件的签署、必要信息的提供等方面予以配合。这里需要注意的是，一项应申报的交易中数个申报义务人之间对于申报义务的分配约定，并不能免除如未依法申报时所有申报义务人所应承担的法律责任。
此外，申报义务人如不依法申报，参与该项交易但未取得控制权的其他经营者也可以提出申报，该款规定属于任意性规定，不赋予未取得控制权的其他经营者强制性义务及相应处罚责任。
（四）什么时候需要进行申报
《反垄断法》及其配套规则明确规定，经营者集中申报为事先申报，未申报的不得实施集中，申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向国家市场监督管理总局申报。对于“集中实施”的判断标准并无进一步规定，实践中多考虑的节点包括合同签署、股权工商变更、付款、交割等。
从近年来公开的执法案例来看，反垄断执法机构常认定完成相应工商设立或变更登记手续的办理标志着经营者已“集中实施”。如国市监处罚〔2021〕96号、国市监处罚〔2021〕76号、国市监处罚〔2021〕80号、国市监处罚〔2021〕107号等处罚文书中，国家市场监督管理总局对于违法事实及理由的论述，均提到相应经营者“完成股权变更登记手续，在此之前未依法申报”，因此违反《反垄断法》相关规定，构成违法实施的经营者集中。
对于多步骤的复杂型交易，如国市监处〔2018〕4号文书显示，相关交易协议规定交易分为三个阶段实施，即初次出售和购买、第一次出售和购买及第二次出售和购买；而截至市监总局作出行政处罚决定之日，第二次出售和购买尚未实施。同样的执法逻辑还可参见商法函[2016]965号、商法函[2017]206号处罚文书中。由此可见，对于多步骤、长时间跨度的交易，反垄断执法机构会综合考虑交易步骤之间是否紧密关联、是否交易目的一致、最终实否由同一经营者取得控制权等因素，判断相关经营者是否“未经事先申报即实施集中”。
（五）适用何种申报程序
关于经营者集中申报，私募基金投资人通常关注的还有简易程序及普通程序的适用问题。相较于普通程序，简易程序中，申报义务人所需提供的申报文件及信息较少、执法机构审查期限较短，但其立案后需要进行为期十天的挂网公示。在程序的适用上，简易案件程序并非强制的，而是根据申报人的申请适用，申报人未申请的，其案件适用非简易案件程序，也即普通程序进行审查。符合下列情形之一的，可以适用简易程序：
1.在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；
2.参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；
3.参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；
4.由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。
例外情形：满足简易案件标准但存在下列情形之一的，不适用简易案件程序，应当按普通程序申报：
1.由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者，且市场份额之和大于百分之十五的；
2.经营者集中涉及的相关市场难以界定的；
3.经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响的；
4.经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响的；
5.经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响的；
6.市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。
实践中，反垄断执法机构在审查时发现相关申报不应认定为简易案件的，将撤销简易案件认定，并要求申报人按非简易案件进行申报。
从《反垄断法》对于审查程序对应期限的规定及近年来公示的案件审查结果文书来看，大多数简易案件自立案之日起30日内即完成初步审查并审结（包括在省级市场监督管理部门试点实施后），较快的还会在十天公示期结束后一周左右即获得批准。而按照普通程序审查的案件，反垄断执法机构在30日初步审查的基础上，常进行期限为90天的进一步审查，少数案件还会再延长最长60日的审查期限，加之《反垄断法》新法第三十二条首次引入的“中止计算审查期限”制度，经营者集中申报的普通案件，其审查历时往往在30天至180日不等，少数案件实际审查时间还会超过180日。
考虑到经营者集中申报的事前性质，未获得确定的审查批准决定即实施集中，即构成违反《反垄断法》，我们建议投资人合理预判相关申报所适用的案件程序，并将申报文件的准备、审查所需时间等，作为交易相关事项一并考虑。
三、结语
在当下反垄断执法趋严、行业内竞争逐渐激烈的背景下，不依法履行申报义务的相关经营者及其法定代表人、负责人等，极大可能受到相应行政处罚。根据《反垄断法》，未经申报并实施的经营者集中，一般区分集中是否具有排除、限制竞争效果，而采取五百万元以下罚款（不排除、限制竞争）或责令恢复至集中前的状态并处上一年度销售额百分之十以下罚款（排除、限制竞争）的行政处罚。如果情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，执法机构可采取前述罚款数额二倍以上五倍以下的具体罚款数额。构成犯罪的，还将依法追究刑事责任。
因此，我们建议私募基金企业在日常经营过程中做好经营者集中相关的法规学习、信息管理工作；在一项交易构设之初，便将经营者集中申报作为一则交易常规事项纳入考虑范畴，并根据相关申报标准和要求审查是否需要申报以及何时、由谁进行申报，如何合理安排交易步骤、交易文件条款约定以减少申报负担等，必要时咨询律师以获得法律建议及专业服务。
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