以反垄断合规视角解读新修订的《禁止垄断协议规定》

2022年6月24日，《反垄断法》修正案正式通过。市场监管总局根据修改后的新法，对2019年9月1日施行的《禁止垄断协议暂行规定》进行了修订，并于2022年6月27日公布了《禁止垄断协议规定》等多个行政规章的征求意见稿。近日，市场监管总局正式发布了新修订的《禁止垄断协议规定》（以下简称《规定》）等规章。本文以反垄断合规视角，对《规定》所呈现出的亮点进行解读。

 

一、数字经济领域经营者应警惕利用数据和算法、技术以及平台规则实施协同行为或达成纵向价格垄断协议
 

新《反垄断法》在第一章总则部分原则性规定了经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为 ，但在第二章垄断协议部分没有相应的具体规定。《规定》根据新《反垄断法》精神，结合此前相关规定和执法经验，对数字经济领域垄断协议认定规则进行了明确。
 

（一） 《规定》引入了平台经济领域相关商品市场的界定方法。2021年2月7日国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，对平台经济领域相关商品市场的界定方法进行了规定，《规定》基本沿用了该指南的界定方法，本文对此不予赘述。
 

（二） 垄断协议具体类型中增加了数字相关因素。《规定》第八条横向价格垄断协议中规定，禁止约定以采用据以计算价格的算法、平台规则的方式固定或变更价格。第九条规定横向分割市场协议适用于数据要素。第十三条、第十五条概括性规定不得以数据和算法、技术以及平台规则达成横向垄断协议和纵向价格垄断协议。利用数字技术或平台规则达成的横向垄断协议，可以并非传统意义上书面、口头形式的协议或决定，而可能是其他协同行为，这些协同行为表现为经营者之间通过数字技术手段的意思联络、交换敏感信息，以及在行为上的协调一致。而利用数字技术或平台规则达成的纵向价格垄断协议，可以表现为通过数字技术或自动化设定的固定、限定转售价格。因此，数字经济领域经营者特别是平台经营者对此应高度重视，警惕利用数据和算法、技术以及平台规则实施协同行为或达成纵向价格垄断协议。

 

二、潜在经营者也可能达成横向垄断协议
 

《规定》第八条对具有竞争关系的经营者作出解释，包括处于同一相关市场进行竞争的实际经营者和可能进入相关市场进行竞争的潜在经营者。即潜在经营者是指可能但还未实际进入相关市场进行竞争的经营者，其具备在一定时期内进入相关市场的可行性 。在《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中潜在经营者被称为潜在的竞争者，是指具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者 。据此，经营者虽然还未进入相关市场进行竞争，但具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性，此时该潜在经营者与已经在相关市场进行竞争的经营者达成横向垄断协议的，则该潜在经营者也将面临反垄断法规制。

 

三、慎用安全港规则抗辩
 

新《反垄断法》首次在法律层面规定了安全港规则，即第十八条第三款规定的“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”根据执法实践和理论研究，不具有显著市场力量的经营者达成的纵向协议一般不具有排除、限制竞争效果。设立安全港规则的目的就是对这类不具有排除、限制竞争效果的纵向协议排除出禁止范围，一方面可以节省执法资源，使执法力量真正向具有反竞争效果的纵向垄断协议案件倾斜，另一方面也可以使广大经营者根据自己的市场份额来预判自己所达成实施的纵向协议行为是否受到规制，增强市场预见性和确定性。新《反垄断法》安全港规则规定的较为原则，经营者在相关市场的市场份额的具体标准，以及应当符合的其他条件均授权国务院反垄断执法机构规定。为此，市场监管总局在《征求意见稿》第十五条第一款规定，“经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止： (一)经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；(二)无相反证据证明其排除、限制竞争。”并且在第十五条第二款还规定了市场份额的计算方法。显然，该条款比新《反垄断法》安全港规则条款更加明晰，更具可操作性。但正式发布的《规定》没有吸收《征求意见稿》安全港条款的规定，仍回到了新《反垄断法》的原则性规定，即规定“经营者与交易相对人达成协议，经营者能够证明参与协议的经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止” ，使安全港规则仍充满了不确定性，安全港难言安全。当然，市场监管总局仍可能适时公布安全港规则的具体市场份额标准和其他条件，但这条安全线究竟应该划在哪里，可能需要更多的理论研究和实践探索。

 

四、谨慎防范出现轴辐协议中“组织”和“实质性帮助”的具体行为
 

新《反垄断法》第十九条规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”《规定》第十八条对“组织”“实质性帮助”的具体情形进行了列举，其中“组织”包括：（一）经营者不属于垄断协议的协议方，在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用；（二）经营者与多个交易相对人签订协议，使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成本规定第八条至第十三条的垄断协议。（三）通过其他方式组织其他经营者达成垄断协议。提供“实质性帮助”包括提供必要的支持、创造关键性的便利条件，或者其他重要帮助。为经营者依法合规提供了明确指引。

 

五、被约谈对象应充分利用好约谈制度
 

新《反垄断法》第五十五条创造性地规定了约谈制度，对涉嫌违反反垄断法的当事人，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人约谈，要求其提出改进措施。约谈并非行政处罚的前置程序，只是在当事人涉嫌违法和违法之间设立一个预警机制和缓冲地带，反垄断局将其称为“梯次性监管工具” 。《规定》第三十六条对约谈主体的工作职责和约谈对象的整改要求作出了明确规定，即“约谈应当指出经营者涉嫌达成垄断协议的问题，听取情况说明，开展提醒谈话，并可以要求其提出改进措施，消除行为危害后果。”“经营者应当按照反垄断执法机构要求进行改进，提出消除行为危害后果的具体措施、履行时限等，并提交书面报告。”被约谈的经营者应当对约谈涉嫌达成垄断协议的问题高度重视，积极按要求进行改进，采取具体措施消除行为危害后果，以避免滑向被行政处罚的严重后果。

 

六、轴辐协议的组织帮助者、个人责任人员可以适用宽大制度
 

宽大制度在原《反垄断法》第四十六条第二款中既已作出规定，即“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”新《反垄断法》在第五十六条第三款沿用了该规定。新《反垄断法》增加了轴辐协议和对达成垄断协议负有个人责任的相关规定，轴辐协议的组织帮助者、个人责任人员能否适用宽大制度，新《反垄断法》并未明确规定。《规定》根据新《反垄断法》的立法精神和立法变化，将宽大制度的适用范围扩大到轴辐协议的组织帮助者和个人责任人员 ，为这两类人员申请宽大程序提供了明确指引。特别是，《规定》对申请并符合宽大条件的个人责任人员，给予可以免除处罚或减轻50%处罚的优待 ，体现了宽严相济的立法精神。
 

此外，《规定》还从逻辑上优化了申请宽大的时间表述。《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》第四条规定了申请宽大的4个时间点，即：（1）立案前；（2）启动调查程序前；（3）立案后；（4）启动调查程序后、作出行政处罚事先告知前。《规定》则将申请宽大的时间简化表述为“行政处罚告知前” 。另外，《规定》对几类申请宽大但不得免除处罚的主体也作出了规定，这几类申请主体包括：（1）在垄断协议达成中起主要作用的经营者；（2）胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议的经营者；（3）妨碍其他经营者停止该违法行为的经营者 。根据该条款表述，虽然不能免除该申请主体的处罚，但可以减轻处罚。

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注释：

1. 新《反垄断法》第九条。

2. 反垄断局《<禁止垄断协议规定>解读》。

3. 《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第八条第二款。

4. 《禁止垄断协议规定》第十七条。

5.   反垄断局《<禁止垄断协议规定>解读》。

6. 《禁止垄断协议规定》第三十七条第一、四款。

7.《禁止垄断协议规定》第四十七条第三款。

8.《禁止垄断协议规定》第三十七条第二款。

9. 《禁止垄断协议规定》第四十七条第二款。

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