人民币国际化及跨境融资系列文章之六十——香港法院作出的涉维好协议判决在内地认可与执行的可行性分析
2023-08-11 09:47:00 作者：周亮、张宇峰、余家琪
维好协议是跨境融资中常见的增信措施，通常由内地企业提供维好承诺作为增信安排。然而，维好协议的内地执行通常具有较大的不确定性。
本文结合司法实践和我们的项目经验，简要分析香港法院对内地企业承担维好协议债务的判决在内地执行的可行性。我们同时建议，境外债权人应在内地法院破产程序受理前，优先取得在香港法院的胜诉判决，以保障债权人的合法权益。
一、背景
2023年5-6月，香港高等法院连续作出两份涉及维好协议可执行性问题的案件判决¹。两份判决均承认了内地企业（维好提供方）的破产程序，但同时认为香港法院所行使的对于合同解释的管辖权和内地法院行使的破产案件管辖权之间并不构成当然冲突，因此未中止香港诉讼，并最终作出承认维好协议可执行性的判决。
其中，在[2023] HKCFI 1572号判决中，香港法院不仅认可了维好协议的可执行性，还进一步判令维好提供方向离岸债券信托人赔偿包括债券本金、应付利息及部分费用，共计4.8亿多美元。由于维好提供方的资产大多在境内，离岸债券信托人如希望执行维好提供方的境内资产，则需申请内地法院认可与执行香港法院作出的判决。因此，该等涉维好协议判决能否在内地认可与执行，成为该程序的关键。
二、如债权人在内地破产受理前取得香港胜诉判决，内地法院倾向于认可与执行香港法院的判决
关于香港法院作出的维好协议判决在内地是否会被认可与执行，目前可供借鉴的司法案例仅有某投资基金诉某集团案。该案中，香港特别行政区高等法院原讼法庭于2018年8月24日作出了HCA1712/2018号终审判决，认可维好协议具有可执行性。
此后，上海金融法院于2020年10月30日作出（2019）沪74认港1号裁定，认为认可和执行香港特别行政区生效判决的审查标准限于程序事项，并依据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（“《安排》”）第九条的规定，审查了香港管辖协议的效力、被申请人是否经合法传唤、判决是否以欺诈方式取得、执行涉案香港判决是否违反内地社会公共利益等程序事项，最终裁定认可和执行香港判决。
虽然该案中法院未就维好协议的性质作出正面阐述和认定，但法院认可基于维好协议作出的香港法院判决的裁判态度为未来类似判决在内地的执行提供了典型经验借鉴。我们倾向于认为，在内地和香港之间司法协助程度不断加深的大背景下，若香港判决不存在《安排》第九条规定的程序性问题，内地法院将尊重香港法院的实体认定，支持维好协议具有可执行性。
三、如香港诉讼发生在内地企业进入破产程序后，香港胜诉判决能否被内地认可和执行目前仍有不确定性
《中华人民共和国企业破产法》（“《破产法》”）第二十一条规定了破产案件的集中管辖原则：人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》（“《座谈会纪要》”）第五条进一步明确，人民法院受理破产申请后，即使该人民法院不享有涉外民商事案件管辖权，但根据《企业破产法》第二十一条的规定，有关债务人的涉港澳商事诉讼仍应由该人民法院管辖。
根据上述法律法规，内地企业进入破产程序后，涉及内地企业的民事诉讼应由破产案件的管辖法院进行集中管辖。因此，若内地破产程序开始后，债权人再依据维好协议管辖条款向香港法院提起诉讼，则会涉及到内地与香港管辖权之间的冲突。
1、通常情况下，破产管理人会要求境外法院认可内地破产程序，并中止境外诉讼
理论上看，内地破产程序启动后，债权人仍可基于与债务人之间的管辖约定在境外对债务人提起诉讼。但通常情况下，破产管理人会要求境外法院认可内地破产程序，并中止境外诉讼。
例如，在北京某集团破产重整案²及上海某集团破产清算案³中，在内地企业破产程序启动后，债权人向境外法院提起对债务人的诉讼。随后，破产管理人向境外法院提出了认可境内破产程序的申请，并申请中止债权人在境外对债务人提起的诉讼。
2、香港法院提供了开创性的思路：香港法院认可内地破产程序，但不中止香港诉讼
在香港高等法院近期作出的两份涉及维好协议的判决中，夏利士法官对香港法院的管辖权问题进行了创新性的阐述，为协调香港诉讼程序与内地破产程序提供了新思路。
夏利士法官首先依据普通法原则适当承认了内地破产重整程序，但针对内地破产管理人提出的搁置香港诉讼程序的申请，夏利士法官认为，裁定合同权利的法律程序和破产追偿程序存在区别，债权人在外国破产程序中主张债权并不当然禁止债权人在另一司法管辖区寻求对权利主张的裁决。香港法院仍可根据双方的约定管辖协议作出宣告性判决，并作为债权人在内地重整程序中提出索赔的有价值的证明。此外，由于维好协议适用香港法，香港法院相比内地法院更适合审理与解释维好协议相关的纠纷。基于上述理由，香港法院一方面承认了内地破产重整程序，但另一方面则驳回了内地破产管理人中止香港诉讼程序的申请。
3、香港判决后续能否在内地法院得到认可和执行，存在不确定性
从上述判决可见，在维好协议约定由香港法院管辖的情况下，香港法院更倾向于尊重协议当事人的约定管辖条款，而不会轻易搁置香港诉讼程序。
但是，在内地企业已进入破产程序的情况下，香港法院颁下的判决是否能在内地法院得到认可和执行，是否在内地进行的破产、清算及重组程序中有实际的作用，这一点暂未有明确的内地判例可供参考，因此仍然具有不确定性，有待后续观察。
四、我们的建议
1、债权人在内地企业进入破产程序前取得香港生效判决
如前文分析，如债权人在内地企业进入破产程序前已取得香港法院生效判决，则该等判决可参照HCA1712/2018号终审判决在内地法院获得认可和执行。而内地企业进入破产程序后取得的香港法院生效判决，能否在内地法院获得认可和执行，则存在不确定性。
因此，为避免内地破产程序与香港诉讼程序之间的冲突，我们建议债权人应在内地企业进入破产程序前，取得香港法院的生效判决，并尽快启动内地法院的认可与执行程序。
2、可考虑维好协议选择仲裁管辖
此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第八条规定，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。因此，如果维好协议约定了仲裁条款，即使内地企业已进入破产程序，债权人仍可依据仲裁协议申请境外仲裁。
实践中，如债权人在内地企业进入破产程序后才提起境外诉讼，则境外诉讼可能会被破产管理人申请中止。即使取得生效判决，该判决能否在内地法院获得认可和执行，也存在不确定性。为避免该等情况，债权人可考虑在维好协议拟订时选择仲裁作为争议解决方式，以确保在内地企业进入债务危机的情况下，债权人仍可提起境外仲裁，并通过内地法院的认可与执行程序，以仲裁裁决作为破产债权的证明文件。
五、总结
基于涉外维好协议判决所产生的可执行性问题，既包括内地和香港法律项下的合同解释问题，又包括两地的管辖冲突和仲裁比较优势的权衡问题。随着内地公司违约事件日益增多，香港法院的判决对于依赖维好协议的债权人具有重大意义。未来如可以形成两地法院协调一致的机制，即香港法院行使合同管辖权，内地法院行使破产管辖权，两地法院共同推进公平和高效的破产程序，则无疑将更有利于对债权人的保护。我们也将密切关注有关此领域的最新发展，并为大家带来更多分析与讯息。
注释：
[1][2023] HKCFI 1350号和[2023] HKCFI 1572号。
[2]In re Reward Science and Tech. Industry Grp. Co, Ltd., Case No. 19-12908 (MEW) (Bankr. S.D.N.Y. September 9, 2019) [Dkt. 1].
[3]HCMP 2295/2019, in the High Court of the Hong Kong Special Administration Region Court of First Instance, Miscellaneous Proceedings No 2295 of 2019
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