指定居所监视居住适用中的问题与争议——基于虚开发票案件的样本分析

现实中的一些虚开增值税专用发票案件案情复杂，涉及的上下游单位与人员较多，相关合同单据、银行流水等证据资料繁多，侦查机关往往无法在规定期限内取得犯罪证据以满足逮捕条件，因此有些办案机关为了取证需要，通过采取“指定居所监视居住”措施以达到变相延长羁押期限的目的。由于现行法律对于“指定居所监视居住”缺乏足够详细的制度化规定，导致目前各地执法机关对“指定居所监视居住”法律规定的理解与适用分歧较大，甚至个别办案机关有意利用其中的制度漏洞以规避法律的监督与约束，其对于刑事拘留逮捕程序的实质性破坏以及犯罪嫌疑人权利造成的不法侵害应当引起足够重视。

 

“指定居所监视居住”是现实中公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的一种刑事强制措施。

 

现行《刑事诉讼法》第六十六条、第七十五条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”；“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”。

 

从上述规定可以看出，法律上适用“指定居所监视居住”措施的情形有两类：一是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类犯罪；二是嫌疑人在当地无固定住所。因此，除了犯罪嫌疑人、被告人在当地无固定住处情形外，虚开发票案件并不属于可以适用指定居所监视居住的案件。但司法实践中部分省份在虚开案件中适用指定居所监视居住的情形并不罕见，有些适用情形甚至显得过于随意。例如在笔者经办的C市虚开增值税专用发票案件中，公安机关指控的某房地产公司董事长在没有“患有严重疾病、生活不能自理的”情形下被采取指定居所监视居住，但与其同一户籍地与居住地的同案犯弟弟、儿子等近亲属却未被采取上述措施，而是直接羁押于看守所。

 

从近年来所发生的司法裁判案例也可以看出，办案机关在虚开案件中是否采取“指定居所监视居住”，各地司法机关的具体做法差异较大。根据“中国裁判文书网”的数据统计，在2020至2022年期间，虚开增值税专用发票案件适用“指定居所监视居住”的省份主要集中在山东、江苏、浙江等少数省份（暂不考虑各地裁判文书上网率的差异），其他省市仅有个别零星案例。例如广东省近三年公开的虚开增值税专用发票刑事案件共409件，采取“指定居所监视居住”措施的仅有1件，适用比例为0.24%。而同期的江苏省虚开案件为1875件，适用“指定居所监视居住”的案件数量为33件，所占比例为1.7%，即便该省在近十年内发生了多起公安机关因违规适用“指定居所”监视居住导致犯罪嫌疑人出现重大人身伤害的恶性事件，但仍然改变不了部分地区办案机关对于此项强制措施的执法偏好。

 

目前在虚开增值税发票案件中，“指定居所监视居住”的法律适用主要存在以下几点争议：

 

 

有些地方在抓获犯罪嫌疑人后是先采取“指定居所监视居住”措施后再办理刑事拘留手续，其理由是《刑事诉讼法》中并未规定“指定居所监视居住”的适用时间必须位于刑事拘留之后。例如在“陈某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税等刑事一审刑事判决书”([2022]鲁1502刑初22号)中，被告人陈某某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2021年9月17日被抓获，同年9月19日被指定居所监视居住，同年9月24日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。

 

鉴于监视居住属于法定的刑事强制措施，在刑事拘留前办理监视居住有变相延长羁押期限之嫌，因此有些地方如《江苏省公安机关适用取保候审、监视居住措施的若干规定》第六条规定，“公安机关办理刑事案件应当严格控制适用监视居住措施，不得将监视居住作为刑事拘留的前置措施，以变相羁押的方式审查犯罪嫌疑人”。

 

也有地方在适用“指定居所监视居住”措施前后办理了两次刑事拘留手续。例如在“葛某某、应某某等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事裁定书”（[2021]冀刑终200号）中，上诉人葛某某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年2月18日被刑事拘留，同年2月19日变更为指定居所监视居住，同年4月25日又被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。但上述在侦查阶段办理两次刑事拘留手续的做法是否合法值得商榷。

 

还有些侦查机关为了避开最长拘留期限的限制，在适用监视居住后不再办理刑事拘留手续，而是直接予以逮捕，这种做法实质上是以监视居住来替代刑事拘留程序，变相延长了羁押期限。具体案例可见“詹某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书”（[2021]鲁1423刑初276号）、“邓某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪刑事一审刑事判决书”（[2022]吉0102刑初56号）等。

 

 

对于刑事拘留后采取“指定居所监视居住”情形下如何计算刑事拘留期限的问题，各地办案机关的理解与做法差异较大。

 

有些地方的办案机关仍然严格执行《刑事诉讼法》中刑事拘留最长37天的期限规定，例如在“孙某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税等刑事二审刑事裁定书”（[2022]鲁15刑终216号）中，公安机关虽然在指定居所监视居住前后办理了两次拘留手续，但批准逮捕之日仍然在第一次刑事拘留之日后的37天之内。 

 

上述办理两次刑事拘留的做法虽然有不妥之处，但毕竟未实质性延长法定羁押期限。但有些地方为了延长办案期限，以指定居所监视居住后的第二次刑事拘留手续之日作为计算37天拘留期限的起算时点。例如在“张某、崔某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税等刑事一审刑事判决书”（[2022]鲁0305刑初238号）中，被告人张某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2022年1月19日被淄博市某某局临淄分局刑事拘留，同年1月20日被指定居所监视居住，同年1月27日被刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕。这种做法的合法性值得商榷。

 

还有些地方在适用监视居住措施时直接突破法定的羁押期限规定，将监视居住的期限不计算在刑事拘留的法定期限之内。例如在“李某、毛某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪刑事二审刑事裁定书”（[2021]苏02刑终352号）中，被告人毛某某2019年11月8日被刑事拘留，同年12月8日被指定居所监视居住，2020年1月7日被逮捕。

 

 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为被监视居住人指定的生活居所。

 

（1）同一地级市的不同城区是否属于同一“市”?

 

在现实发生的虚开案件中，曾出现犯罪嫌疑人住所与办案机关所在地处于同一地级市的不同区也被适用“指定居所监视居住”的情形。例如在“宁波某建材有限公司、郁某某、汪某某等虚开发票罪一审刑事判决书”（[2020]浙0206刑初707号）中，被告人郁某某住浙江省宁波市海曙区， 2019年8月9日被宁波市公安局北仑分局指定居所监视居住。

 

大多数地方对此问题并未作出细化规定，按照个别地方如《河南省人民检察院关于进一步严格规范适用指定居所监视居住措施的意见（试行）》中的解释，这里的“市”，仅指省辖市城区范围和县级市。笔者认为，从“市、县”的并列表述来看，这个解释是比较合理的。从地理位置来说，对同一地级市的不同城区采取“指定居所监视居住”措施，没有法律上的必要性。

 

（2）在办案机关所在地长期租房居住是否属于“无固定住处”？

 

实践中，对于租住的房屋是否属于固定住处也存在争议。例如嫌疑人长年在案发地租房居住，如果将此情形仍然认定为“无固定住处”，似乎有些不符合常理。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第9条规定:“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”

 

笔者认为，对于嫌疑人在案发地租房居住生活已满一年，且其签订的租房合同剩余期限在六个月以上的（监视居住的法定期限是六个月），应视为有固定住处。

 

（3）寄居于父母子女住处是否视同有“固定住处”？

 

鉴于监视居住的立法本意是为了便于对犯罪嫌疑人进行监管，确保犯罪嫌疑人及时到案，同时不致发生社会危险性，因此单纯以犯罪嫌疑人在案发地是否持有个人自有房产来认定其是否有固定住处有失偏颇。笔者认为还是应当以犯罪嫌疑人能否确保监视居住期间的居住稳定性来认定其有无固定住处。因此，如果犯罪嫌疑人居住的是父母或子女的房产的，可以视为犯罪嫌疑人有固定住处。

 

但有些法院认为在此情形下仍然需要满足一定的居住期限要求。例如在“陈某某、胡某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书” ([2020]湘0902刑初25号)中，法院认为，“因胡某某的户籍所在地是广东省深圳市，经常居住地是湖南省长沙市，且胡某某在接受讯问时明确向公安民警表示其在湖南省益阳市没有固定住所，到益阳市一般住其父母家，胡某某父母的住所并不是胡某某六个月以上不间断生活的栖身之所，故不能认定为胡庆华的固定住处”。

 

由于“指定居所监视居住”的相关法律规定过于粗略与模糊，导致其在虚开案件中的具体适用非常混乱，主要存在以下问题：

 

 

《刑事诉讼法》第七十四条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

 

但个别地方对不够逮捕条件的犯罪嫌疑人，出于方便办案考虑，在刑事拘留后即时采取了指定居所监视居住，例如在“孙某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税等刑事二审刑事裁定书”（[2022]鲁15刑终216号）中，被告人孙某某2021年5月13日被抓获并刑事拘留，次日变更为指定居所监视居住。这种在拘留次日即办理指定监视居住的做法是否已经满足“逮捕条件”存疑。

 

 

例如在“辽宁某包装有限公司、大连某国际贸易有限公司虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书”（[2020]辽11刑初1号）中，被告人付某（户籍所在地黑龙江省哈尔滨市道外区，捕前住大连市开发区）于2019年3月23日被指定住所监视居住。但同案的外地被告人李某某（户籍所在地黑龙江省哈尔滨市南岗区，捕前住黑龙江省哈尔滨市南岗区）却并未被盘锦市公安机关适用指定居所监视居住。

 

 

根据修改后的《刑事诉讼法》规定，指定居所监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行。对比2009年《公安机关执法细则》第1902条“严禁在公安机关办案场所、办公场所或者宾馆、酒店、招待所等其他场所执行监视居住”的旧规定，新规定中指定居所的范围仅仅排除了羁押场所和专门的办案场所，但现实中宾馆、酒店、招待所大多不具备监管条件，监视居住期间审讯场所与居所往往未予分离、审讯人员与监管人员也未作区分，无法保障犯罪嫌疑人的人身权利。

 

例如在2019年5月至8月，江苏省泰州市办案民警仇某某因犯罪嫌疑人夏军涛在指定居所监视居住期间拒不供述其涉嫌犯罪的事实，指令看守民警周某实施限制饮食、限制睡眠且分段睡眠的方式，对夏军涛逼取口供，致使夏军涛身体机能遭受严重损害，经诊断为韦尼克脑病。

 

 

由于现行法律并未对一般监视居住与指定居所监视居住的执行期限作出区别规定，因此“指定居所监视居住”的最长期限仍然可达六个月之久。有些地方甚至超过了六个月，例如在“张某某诈骗罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审判决书”（[2019]苏11刑初18号）中，被告人张某某2016年11月9日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被指定居所监视居住，2017年9月27日被逮捕。

 

“指定居所监视居住”措施具有半羁押性，且法定时限较长，一旦滥用将导致嫌疑人的人身自由长期处于限制性状态。有些地方也注意到“指定居所监视居住”可能存在的侵犯嫌疑人权利问题，对其按照期限长短规定了不同级别的审批层级，但这种内部的自我约束措施并不能从根本上解决问题。

 

 

现行法律中对指定居所的录音录像问题并未作出具体规定，有些地方如《河南省人民检察院关于进一步严格规范适用指定居所监视居住措施的意见（试行）》中规定，居所内、审讯室、居所与审讯室之间的间隔等地方，都要按照全覆盖、无死角的要求，安装高清监控设备，在被监视居住人入驻居所期间，进行二十四小时不间断地实时监控录像，防止发生体罚虐待等违法违规行为。配备大容量电子存储设备，保证所有监控录像资料保存两年以上。

 

但上述规定中监控录像的保存时限与《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》中“讯问犯罪嫌疑人的录音录像资料保存期限应当与同案案卷的保存期限相同”的规定相比还是存在一定差距，特别是有些案件从办理刑事拘留之日至一审开庭可能已经超过两年时间，仍然无法保护嫌疑人的合法权利。

 

按照目前刑法规定的量刑标准，犯罪嫌疑人虚开税款金额超过250万元即可判处十年以上的有期徒刑直至无期徒刑，属于应当进行同步录音录像的法定情形。现实中大量虚开案件的涉案税款金额已远远超出250万元，因此在虚开发票案件中适用“指定居所监视居住”，如果没有对应的同步录音录像予以印证，将无法保证犯罪嫌疑人供述的真实性与合法性，进而会影响整个犯罪指控的成立与否。

 

 

与律师前往看守所会见的情况不同，现行《刑事诉讼法》中并未对监视居住情形下安排律师会见的时间作出明确要求。

 

有些地方如《江苏省司法厅、公安厅、律师协会关于进一步依法保障和规范律师会见工作若干问题的通知》中规定，辩护律师会见公安机关指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪外，公安机关应当依法安排并采取必要措施，保障会见顺利和安全进行。

 

但上述规定中“依法安排”“采取必要措施”的表述过于笼统，可操作性不强。现行法律规定的缺漏也给有些办案机关在“指定居所监视居住”期间故意阻扰律师会见提供了方便之门，有些即使安排会见，但派警员在现场监视监听，严重侵犯了律师的会见权。

 

虚开增值税专用发票案件具有一定的专业性与复杂性，特别是有些案件的证据资料异常繁杂，因此办案机关往往特别重视取得虚开单位涉案人员的供述，以便于其快速查明案件事实。在笔者办理的虚开增值税专用发票案件中，办案机关未按法律规定讯问犯罪嫌疑人的现象并不少见。鉴于“指定居所监视居住”相关法律规定存在的漏洞与缺陷，个别办案机关可能会因急于侦办案件而滥用“指定居所监视居住”以违规取得犯罪嫌疑人供述，因此未来应当对“指定居所监视居住”的具体适用情形进行立法上的进一步规范与约束。 

 

 

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