私募基金备案指引新规解读——股权类
2023-10-11 10:53:00 作者：蒋瑜文、梁晓晴、黎春
2023年9月28日，中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）发布了私募基金备案以及变更管理人的业务指引及材料清单。根据协会发布的公告，前述备案指引及材料清单均于发布之日起施行，《私募投资基金备案须知》（以下简称“《备案须知》”）《私募投资基金备案关注要点》（以下简称“《备案关注要点》”）同日废止。
从内容上看，新发布的备案指引及材料清单在沿袭《备案须知》《备案关注要点》的部分内容的基础上，结合协会分类管理、扶优限劣的原则，回应当下私募基金实操层面的一些新问题、新需求，对过往规则进行优化、完善、创新。
在下文中，我们将对《私募投资基金备案指引2号——私募股权、创业投资基金》（以下简称“《备案指引2号》”或“新规”）中的重点条款及实务要点进行解读。
（一）新规体例及适用范围
解读：
本条同时明确了《备案指引2号》的规则体例以及规则适用范围。新规共三十五条，其中第三条至六条为规定私募股权、创业投资基金备案的要求，第二十七条规定备案信息变更的要求，第二十八条至三十条为基金清算方面的规定，第三十一条至三十五条则包括协会日常备案、监管过程中扶优限劣措施的相关规定，以及新规部分重要术语释义等内容。
根据协会的发布公告，《备案指引2号》自发布之日起实施，协会按照《备案指引2号》办理私募股权投资基金的基金备案、备案信息变更、基金清算业务，实施之日前已经办理基金备案的可继续按照原有规定开展资金募集和投资运作活动，涉及备案信息变更的，相关信息变更应遵守新规。
（二）新增募集推介材料要求
解读：
本条对于募集推介材料新增明确两点要求：
（1）在真实性方面，不仅要求所载信息的真实，还要求为募集过程中真实使用的材料，这一点在私募基金募集流程中容易被忽视，值得引起私募机构的关注；
（2）在信息披露方面，在《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“《登记备案办法》”）已明确规定的基金管理人及管理团队等基本情况、投资架构、投资策略等披露内容的基础上，新增明确基金如存在关键人士、投资决策委员会、交易对手方等安排，则私募基金管理人、销售机构均应将其作为“重要信息”一并进行披露。
根据新规第三十五条，“关键人士”是指在基金募集、项目获取、投资决策、增值服务、投资退出等重要环节发挥关键性作用的基金管理团队核心成员。
（三）明确穿透各层核查合格投资者的要求
解读：
《备案指引2号》延续了《备案关注要点》中对于基金投资者向上穿透各层级进行合格投资者核查的要求，如严格按照《备案指引2号》关于“层层穿透核查”的核查思路并结合协会过往官方回复口径，我们理解，针对投资于所管理私募股权基金的管理人以合伙企业组织形式设立的员工跟投平台目前尚未有明确规定可豁免合格投资者要求，即该持股平台自身仍需满足净资产大于1000万元，投资于私募股权基金不低于100万元的要求。
（四）新增豁免首期最低实缴出资要求的主体
解读：
与已废止的规则相比，本条变更内容主要为：
（1）新增保险资金作为豁免合格投资者首轮最低实缴出资要求的主体；
（2）将此前“政府引导基金”表述修改为“政府出资的产业投资基金”，同时将能够豁免首轮最低实缴出资要求的政府投资基金层级限定为地市级以上。关于“政府出资产业投资基金”的定义，可以参考《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规[2016]2800号）中关于政府出资产业投资基金的定义¹ 进行判断。
（五）明确禁止“通道”业务
解读：
过往公示案例、新规培训及协会监管实践中常提到禁止“通道”业务，本次新规首次在私募基金业务规则、指引正式文件中进行明确。
（六）细化基金投资限制要求
解读：
本条在此前《备案须知》等规则的基础上对基金投资范围以及对应投资方式的要求进行了细化。一方面，新增了不动产持有型资产支持证券以及增持北交所上市公司股票的投资范围。另一方面，针对投资公开募集基础设施证券投资基金份额，进一步明确投资方式仅限于“战略配售、网下认购和非公开交易等方式”，不得参与面向公众投资者的发售和竞价交易。
（七）可转债投资要求
解读：
本条对被投企业进行附转股权的债权投资在转股条件设定、转股程序方面进行原则性要求，强调不得利用附转股权的债权投资变相从事借贷活动。
（八）明确期限错配允许区间及豁免要求
解读：
本条针对实务中常见的“期限错配”情形进行细化明确，一定程度上结合市场实际情况放宽了错配限制，明确上层私募股权基金的到期日应当不早于下层资产管理产品的到期日6个月以上。超过6个月以上的错配原则上不允许，除非满足特殊豁免情形，例如上层基金全体投资者一致同意期限错配事项、上层基金为规范运作的母基金等情形。
（九）放宽基金扩募门槛要求
解读：
本条针对原《备案须知》规定的扩募条件限制进行适当放宽，一方面，不再限定基金的组织形式以及是否必须为非单一投资标的的基金，即契约型基金、单一投资标的基金在满足上述规定要求的前提下可进行扩募。另一方面，新规规定五类特殊情形可豁免扩募不超过基金认缴总规模的3倍的限制，但仍需注意的是，根据本条第二款，既存投资者如为在募集时豁免合格投资者的穿透认定、合并计算的私募基金，在扩募时仍应对该等私募基金进行穿透认定投资者是否均符合“首期实缴出资不低于1000万元”的标准。
（十）新增拟新设基金构成利益冲突的判断指标
解读：
在防范不同基金间的利益冲突的要求方面，《备案指引2号》对于是否构成基金之间的利益冲突新增了“投资地域”的判断指标，要求拟新设基金与原设立基金在投资策略、投资范围、投资阶段、投资地域四项均需实质相同方触发该等禁止新设新基金的限制。
（十一）新增明确基金迟延备案的处置方式及后果
解读：
根据本条规定，私募基金备案完毕后20个工作日内未及时提交备案的，如满足该条第一款的全部要求并且迟延时间在募集完毕后3个月期限内，其仍可补办基金备案，如迟延时间超过3个月，则无法再办理备案。在迟延备案的责任方面，我们理解，本条作为一类新增的不予办理基金备案情形，是协会通过自律规则规定对于《登记备案办法》第四十一条中“（九）中国证监会、协会规定的其他情形”的补充完善，该条仅是管理人一定期限内迟延备案的处置规定，并不能豁免《登记备案办法》第六十八条、《私募条例》第五十条等对于管理人未及时办理备案的自律措施、行政处罚规定。
（十二）为基金类型变更预留规则空间
解读：
《登记备案办法》对于基金相关信息变更时需要向协会履行变更手续的情形作出了规定，《备案指引2号》第二十七条第一款则是结合AMBERS系统实操要求，通过规则形式对于应当提交的材料进行了明确。而本条第二款则同步《登记备案办法》，从业务指引方面为基金类型变更预留了规则空间。
（十三）新增基金清算后财产分配方式
解读：
本条新增了实物分配这一清算剩余财产分配方式，对于该条“经投资者同意”这一表述，我们理解其目前并未限制该等同意作出的时间及方式，投资者通过签署基金合同、分配时出具文件、授权内部权力机构决策等常见方式均属于有效同意。
（十四）明确无法完成清算的时间期限
解读：
本条对《登记备案办法》中第五十七条进行了补充明确，但因《备案须知》已被废止，其中原有的管理人在基金到期日起3个月内未提交展期或清算申请将被暂停办理新基金备案申请的规则未见延续与现行有效规则中，因此，实操中该等规则是否仍然适用仍有待后续关注。
（十五）允许基金注销后以非基金形式存续运营
解读：
本条是本次新规出台的规则创新，允许基金投资者与管理人协商一致解除后在基金层面进行主体资格注销，但不在工商登记层面进行注销，有助于解决当下基金退出难、清算难的问题，更有益于保护投资者权益。但本条作为创新规则，针对如何判断基金不再“以基金形式进行运作”等问题，尚需协会后续进一步解释、细化。
（十六）差异化管理及服务对应措施
解读：
上述两条是承接《登记备案办法》差异化自律管理、行业服务的主旨，在协会业务措施实操层面的进一步明确，第三十二条所述专人专岗办理以及办理手续的适当简化，有待跟进关注协会后续出台的相关措施及规则。
（十七）为特殊类型基金的兜底规则
解读：
新规第三十三条明确了对于特殊类型基金备案、运作及清算方面的兜底适用规则。
结合新规的相关情况，在整体监管标准上，一方面在《登记备案办法》体系下拉齐基金备案的整体要求，另一方面，针对备案过程中的实务常见问题予以及时回应，结合市场情况进行适当放宽，例如扩募限制条件、期限错配豁免情形等，激活私募基金募投管退的灵活性。接下来，本团队将持续关注新规实施后基金业协会对于私募基金备案的相关实操情况，并对其中热点及要点问题进行进一步评述和解读。
注释：
1.《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称政府出资产业投资基金，是指有政府出资，主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金”；第四条规定：“政府出资产业投资基金可以采用公司制、合伙制、契约制等组织形式。”
2.根据新规第三十五条的规定，“早期企业”是指接受私募股权基金投资时，成立时间不满60个月的未上市企业
3.根据新规第三十五条的规定，“中小企业”，是指接受私募股权基金投资时，职工人数不超过500人，同时根据会计事务所审计的年度合并会计报表，年销售额不超过2亿元、资产总额不超过2亿元的未上市企业。
4.根据新规第三十五条的规定，“高新技术企业”是指接受私募股权基金投资时，依据《高新技术企业认定管理办法》（国科发火〔2016〕32号）已取得高新技术企业证书的未上市企业。
特别声明：
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