地方政府能否成为PPP诉讼适格被告问题再探讨

PPP项目争议事件逐渐增多，地方政府能否被列为PPP诉讼案件被告问题一直是各方探讨热点，我们也结合项目经验提出自己的观点，谨供参考。

 

目前，业界对此类诉讼的关注点主要集中在地方政府指定PPP项目实施机构的行为属于行政授权还是行政委托，以此来判断适格被告，若为行政授权则被告为被授权单位（实施机构），若为行政委托则被告为委托单位（地方政府）。一般认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条规定：因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。虽然PPP项目通常由县级以上地方人民政府发起，但由于指定行为在性质上属于行政授权，因此适格被告主体只有项目实施机构，不包括地方政府。

 

即便如此，但地方政府仍面临成为PPP项目被告的风险。实践中如果发生授权范围不完善、被授权主体存在瑕疵等特殊情形时其仍可能被卷入案件中，如果各方对此没有理性客观认识，可能陷入意想不到的被动局面。

 

一、地方政府授权范围不完整、不清晰。

 

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条规定：县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。实务中，PPP项目文件关于政府授权内容描述大致有：

类型1.“授权关系  A县人民政府授权A县住建局作为本项目实施机构，负责本项目前期工作、采购工作、合同签订、授予经营权、监督履行项目合同规定的义务等本项目全过程实施。”

 

类型2.“授权关系  A区人民政府授权A区住建局作为本项目的实施机构，负责组织项目社会资本采购工作，A区人民政府向中标人授予本项目经营权。”

 

类型3.“授权关系  A市B区住建局作为本项目政府和社会资本合作的实施机构，报B区人民政府批准后明确具体授权范围。”

 

具体分析：

 

类型1 该类型是目前较为常见的阐述方式，其特点是地方政府对项目实施机构进行了一揽子授权，授权范围宽泛，一旦PPP项目发生争议无法调和时，社会资本方大概率只能单独以项目实施机构作为适格被告提起诉讼。

 

类型2 该表述属于部分授权，地方政府将PPP项目中的政府方一侧工作内容进行拆分后部分授予项目实施机构，该做法存在下列问题：

 

1.参考《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）的划分标准，PPP项目实施分为项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五大阶段，其中项目采购阶段通常包括开展资格预审、编制项目采购文件、选择适当采购程序开展采购、组织评审、采购结果确认谈判、签署采购合同并公示等内容，如果地方政府只对实施机构进行该阶段工作的授权，则意味着各方一旦在项目执行等其他阶段发生履约争议时，地方政府理论上仍负有直接承担相关责任的风险，合同相对方可籍此“绕过”授权行为性质问题而将其列为被告。

 

2.PPP合同具有公法私法混合特性，如果授予项目经营权这种带有典型公法特征的权力仍保留在地方政府手中，只授权实施机构开展项目采购工作，则因为PPP合同属于政府采购合同，是否可认为实施机构在此情况下类似政府采购法第四十三条“采购代理机构” 角色，仅获得地方政府的民事部分授权？该逻辑如果成立，则民事授权的法律后果应由委托人承担。

 

3.实践中亦有一些地方政府明确实施机构“有权对PPP项目进行监督管理”，我们认为，这不意味着地方政府的授权范围已扩大至项目全面授权，因为PPP合同属于典型的双务合同，双方在各阶段均有相应权利义务，政府方并非只进行监督管理即可，因此，一旦双方因场地交付、规划调整、概算变化等问题发生争议，实施机构又不能适格履约时，则只有将真正有履约能力的地方政府列为被告，才能有效查明案件事实，作出公正判决。

 

类型3 该表述的授权范围模糊性介于前述两种类型之间，其特点是地方政府确认了授权的事实，但具体授权范围需另行明确。

 

地方政府如果事后遗漏或迟延出具明确授权内容文件，则对于实施机构在先履约行为争议引发的诉讼，我们认为可从两个角度判断确定被告主体：

 

1.如果争议事项属于该实施机构的法定职权范畴内，例如住建局作为项目实施机构时，强令项目公司建设工程审批手续不全情况下开工所发生争议，由于其作为建设行政主管部门本身依法享有相应行政职权，不需要地方政府另行授权，故仅以实施机构作为被告即可。

 

2.如果争议事项属于该实施机构的法定职权范畴外，则根据行政机关的“法无明文规定不可为”规则，实施机构的行为应视为未获授权，故PPP合同相对方就该时段内纠纷仍应向地方政府进行主张，实施机构可视具体情况被列为共同被告或第三人。

 

二、园区管委会担任PPP项目实施机构时的被告资格存在不确定性。

 

在一些PPP项目中实施机构系由管委会担任，其能否成为诉争案件的适格被告，部分凭主观经验的观点认为可以成立，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十一条规定：当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。 可见，行政法对于管委会是否能够成为独立被告的判断主要有两点，即[1]是否为国务院、省级人民政府批准设立的管委会（或其职能部门）；[2]如不属于前者，则该管委会是否经其所隶属人民政府依据法律、法规、规章进行了法定授权进而取得行政主体资格。

 

现实中，管委会因未获适格授权而被否定被告资格的实务案例并不鲜见（如山东省高级人法院(2017)鲁行终1670号案），各方对管委会的主体资格应进行必要审查。

 

我们在工作交流过程中，也有部分观点从民法典第九十七条规定，以及管委会是否办理机关法人或事业单位法人登记手续角度判断其独立主体资格，但这是民商法视角，在行政法律关系中并不完全适用。

 

三、结语

 

根据最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定，地方政府还存在因事实履约行为而被“穿透”认定的理论风险，限于篇幅不再展开，这也是PPP诉讼技术复杂的冰山一角。

 

近年来国内的PPP与特许经营类项目发展数量庞大，由于涉及多层次合作结构、基础条件与传统建工项目差异明显、投资控制关系复杂、各合作主体多种角色重叠、项目时间周期较长等因素，极易发生争议事件，即便如此，目前真正体现PPP主要特征的诉讼案件尚不多见（备注：本文未将大数据搜索中仅具有关键词意义但实际上仍属招投标、土地征收补偿等常规纠纷案由，列为真正意义上的PPP案件），究其原因，可能与合作方之间多具有相同的公有背景，出于维护地方形象和长期合作等考虑而优选协商有关。

 

但是，如果一方履约能力或意愿发生根本变化、项目本身存在重大瑕疵、宏观政策或人事变动等导致协商无法继续时，诉讼反而成了各方摆脱决策困境及规避未来审计风险的更优选择，因此，各方不应盲目认为精心设计的PPP项目合同一旦签订即万事大吉，须高度重视PPP项目履行过程中的法务工作，避免事后陷入被动境地。