小微企业招用特殊岗位的劳动用工合规解析

一、实务案例

 

佛山XX物业管理有限公司与罗XX劳动争议案

 

 1.案情简介

用人单位为物业管理服务公司，劳动者于2018年1月11日入职用人单位，从事停车场安保工作。保安岗位共2名员工，每天两班倒轮流上班。劳动者在工作期间多次与用人单位因劳动时间和劳动纪律发生矛盾，2021年4月15日，劳动者以用人单位未满足其休假要求、未提供合理劳动条件为由提出解除劳动关系。

 

劳动者提起劳动仲裁，请求：1.用人单位支付2018年1月11日至2021年2月28日的加班工资192738元；2.医疗费1319元；3.赔偿金64659元等。

 

劳动仲裁裁决用人单位应当支付劳动者医疗费1319元，驳回劳动者其他仲裁请求。裁决后劳动者不服提起诉讼，一审法院判决用人单位应当支付劳动者2019年4月至2021年4月期间加班工资91900.25元、医疗费1319元。一审判决后双方均不服，上诉到二审法院，二审法院判决撤销一审判决第一项（2019年4月至2021年4月期间加班工资91900.25元）。

 

 2.办案难点

笔者在二审阶段接受用人单位委托，针对仲裁未支持加班工资但一审判决支付的局面，在仔细研判全案材料后，笔者认为二审法官可能关注的焦点问题为：1.限于保安工作岗位的特殊性，两班倒的工作安排是否存在加班，如果存在，如何计算加班时间；2.劳动者的基本工资是多少，已经支付的工资中是否已经包含了加班工资，如果存在加班，如何计算加班工资。但用人单位因人事管理非常不规范，并未建立完整的工资台账以及考勤记录等制度，用人单位提交的考勤记录、工资条仅有很小一部分是有劳动者签字确认的，导致本案对于证据的审查和认定难度极大。

 

 3.办案思路

鉴于本案已经处于二审阶段，且双方无法提供更多的新证据，笔者决定从法律、事实以及证据三个层面展开答辩：

 

（1）法律层面的答辩

保安、门卫等特殊岗位劳动者的工作性质具有一定的特殊性。在本案中，劳动者超出法定工作时间8小时的部分应作何种认定？加班或值班？

 

所谓加班，是指要从事与本职工作紧密相关联的内容，是为完成本职工作的一种延续性工作。而值班本身更多是留守，值班时间内并未提供劳动或者是未完成本职工作内容，值班人员的活动有充分的自由，可以看看电视、玩玩手机，甚至可以睡觉。值守类工作无需一直被固定在工作岗位上，当发生突发情况时，能在第一时间联络到相关人员以便于可以处理突发事件等情况。用人单位可根据内部制度给予值班人员一定补贴，但补贴性质并不等同于加班工资。

 

本案中，劳动者仅是在工作场所停留了12个小时，但并不能说明其12个小时都是在工作状态。因此，这种情况下不宜认定为加班。如沪高院民事法律适用问答2004年第4期第1条载明：……劳动者夜间为单位看门，实际上是在已有的劳动关系之外，另外建立了一种雇佣关系，而不是对原来劳动关系的延续……不能要求用人单位支付加班费。从这个问答的精神来说，也是将值守类工作不定义为加班。

 

（2）事实层面的答辩

争议所在地佛山地区的保安岗位平均工资在4000-5000元左右。在本案中，如果按照劳动者提出的加班工资的金额，反向计算其月平均工资将高达近9000元/月，这严重背离了佛山地区的劳动力用工的市场规律，甚至整个广东省内的在企业从事保安工作的人员也不可能达到如此高额的月平均工资，一审法院严重背离了客观事实和劳动力市场的基本规律作出错误的判决，如果二审法院对此作出肯定的认定，那么将会导致一个非常严重、非常恶劣的后果，整个佛山地区的保安均会以此判例向用人单位提出诉讼，而企业也无法补偿支付一个保安岗位高达每年5万多元的加班工资。

 

（3）证据层面的答辩

仲裁阶段和一审诉讼阶段双方都提交了大量的证据，但大部分都是间接证据，均无法直接证明各自的诉求或观点，鉴于劳动争议案件中用人单位的举证责任更重，且用人单位作为小微企业本身的合规管理就不规范，本案在一审结果已经认定劳动者有加班工作的情况下，二审如果继续从现有证据中答辩，很难获得法官的采信和支持。

 

劳动纠纷相比其他的物权、债权等民事类纠纷来说，特殊性在于发生纠纷的双方不是完全的平等主体地位，因此裁判机关在处理纠纷的过程中往往会对某一方有一定的或轻或重的认定，且法律规定将更多的举证责任分配给了用人（工）单位一方。2020年12月29日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的实施，对加班费的争议的举证责任分配规则发生了逆转性变化。根据该解释第四十二条，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”这也就意味着，就加班费的主张，劳动者应当首先承担举证责任，除非劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。此时，举证责任又转移至用人单位一方。但在实践中这一条款将被如何解读和操作，何为“有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据”，还有待相关判例的进一步验证。

 

首先，笔者敏感地抓住了劳动者在诉求和庭审中对某些事项前后自相矛盾的陈述，例如劳动者在一审的第十四项诉讼请求中主张失业保险金为12384元，平均工资计算基数为1720元/月，却在二审的答辩中提出以3200为基数重新计算失业保险金。以此答辩劳动者在内心是确认基本工资就是1720元，且每个月实发的工资金额为4300元左右，也是符合佛山地区目前劳动力用工市场的基本规律。如果劳动者认为其长期存在加班工作、公司拖欠其加班工资的话，其早就会向公司提出支付加班工资的要求，而不是在其离职后才以劳动仲裁、诉讼的方式提出。故法官对“申请人的基本工资为1720/月”予以采信。

 

其次，用人单位确认保安工作岗位是两班倒，但劳动者在二审庭审中的自述12小时期间内是有午饭时间和休息时间，以此答辩劳动者每天实际有效的工作时间为8-10小时左右，用人单位已充分保障了劳动的工作和休息时间。再进一步结合劳动者签字确认的工资条载明的实发工资组成，说明实发的工资中已经包括了合理的加班工资。

 

通过抓住证据和庭审陈述的细节，剥丝抽茧后找出劳动者的自相矛盾之处，结合区域劳动力市场的客观规律，最终取得了二审法官对用人单位一方的证据和答辩的采信，撤销了一审法院对加班工资的判项，维护了用人单位的合法权益。

 

 

二、案例之外的思考

 

通过上述实务案例的分析，我们可以发现，因小微企业的管理不够规范，劳动用工的合规意识较薄弱等问题，在招录如保安等特殊岗位的劳动者时常会产生劳动纠纷。但对于同一类型纠纷都会存在某一种共性，把握好该种共性并作出预防能够帮助企业以最小的成本进行合规操作，以预防潜在风险。

 

“举一隅不以三隅反，则不复也。”笔者以企业招聘特殊岗位（如企业高管、司机、保安等）但仍按标准工作时间工作做以解析，并类推到不定时工作制，以此为该类劳动用工的合规给出指引：

 

 1.不定时工作制度的相关规定和适用岗位

不定时工作制度，是指工作日的起点、终点及连续性不固定的工时制度。根据《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》劳部发〔1995〕187号的规定，是企业针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。某些特殊行业或特殊岗位可能出于实际需要会实行不定时工作时间，例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，不同的企业可结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。

 

根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》劳部发〔1994〕503号第四条的规定，企业对于符合下列条件的职工可以实行不定时工作制度：（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

 

另根据2009年3月1日开始实施的《广东省劳动和社会保障厅关于印发<关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法>的通知》粤劳社发〔2009〕8号第三条第一款规定：“不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度”。

 

适合实行不定时工时制的工作岗位，其特点是在1个工作日之内，其工作任务呈现不均衡的状态，而且工作任务的完成情况难以用1天内所花费的时间来衡量。

 

 2.未经批准实施不定时工作制的加班工资适用问题

实践中，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但其未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。

 

江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》苏高法审委[2009]47号第24条规定：劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。

 

 3.不定时工时制度下工资计发以及休息适用问题

劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知进一步指出，经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

 

这是因为，实行不定时工作制的用人单位和劳动者，由于无法确定职工延长工作的时间，不实行加班加点制度。对于实行不定时工作制的劳动者用人单位应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便保证劳动者的休息。劳动者的工资由企业按本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额的情况计发1。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可以安排其享受带薪年休假2。

 

劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十三条规定：实行不定时工作制的劳动者不适用有关加班加点的规定。《广东省工资支付条例》第二十三条规定：在广东省内，实行不定时工作制的员工，不享有工作日延长工作时间、休息日及法定节假日加班的这三种情况下的加班费。《上海市企业工资支付办法》第十三条规定：在上海市内，实行不定时工作制的员工，不享有工作日延长工作时间、休息日加班的这两种情况下的加班费，但仍可享受法定节假日加班的加班费。

 

由此可见，实行不定时工作制的员工并非一定不享有加班工资报酬，具体适用应当参照各地的政策规定。

 

 4.不定时工作制的申请（以广东省为例）

2009年11月17日，广东省人力资源与社会保障厅网站公布《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办事指南》（以下简称“《办事指南》”），列出了在广东省人力资源与社会保障厅报批不定时工作制和综合计算工时工作制所需提交的资料和具体程序。

 

三、实务建议

 

 1.因岗定责

企业可根据不同岗位的特点设定不同的工时制度，例如对办公室文员、收银员等相对固定场所和岗位的，可以设定为标准工时；对于以完成一定业绩、工作时间相对灵活的推销员或者对于需要多班倒工作的生产线工人、保安等岗位的，可以设定为非标准工时。

 

 2.“灵活”加班管理模式

企业加班管理涉及劳动者的休息权及劳动报酬权，加班费计算则取决于加班费计算基数（即正常工作时间劳动报酬，或者说，员工在五天八小时标准工时下取得的稳定且固定的劳动报酬性工资收入）及加班时间。根据广东省的司法实践，企业可与员工在劳动合同中约定加班费的计算基数（注：但此基数不得低于最低工资标准），也可以实行双固定或包薪制之薪酬模式，如员工每周工作六天八小时且工资固定为8000元，只不过前述双固定或包薪经拆分后不能低于当地最低工资标准，也不能超过劳动法所规定的加班最高工时的限制及每周至少休息一天的保障。正如实务案例中所提到的：用人单位与劳动者约定10小时轮岗月休4天的固定工资为4300余元，双方并未对正常工作时间的工资标准进行约定，故应该按照佛山市最低工资标准1720元/月计算加班费，经核算，用人单位已经足额支付了加班工资给劳动者。前述实务案例法院采取的正是这种裁判逻辑。

 

 3.完善合同、工资台账和考勤记录

根据不同岗位的职责和工时特点，分别签署不同内容的劳动合同补充协议，分别对工作场所、时间、工资构成作出特别的约定，是企业合规管理的重要举措之一。此外，根据《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，建立用工管理台账。例如工资条，虽然现在大多数企业已经实现电子工资条，无需员工签署纸质的，但可制作工资条样板明确工资构成项目，并由员工签署确认；考勤记录可以采用APP打卡，加班需要在APP上提出申请和审批，工资台账和考勤记录在发工资前要求员工进行确认。

 

四、结语

 

在实务中，很多小微企业对劳动用工的不规范导致证据方面难以提供直接的对诉求或者主张的观点有直接证明力的证据，律师在面对此类案件时不应当仅仅局限于案件本身的事实或者证据等冰山一角，应当尝试并勇于跳出“此山的迷雾中”，拓展到区域的劳动用工市场用工习惯和规律，“回过头来”审视案件，从外围找“证据”、从市场找“证据”，同时结合劳动者岗位的工作特点，劳动者过往的工作表现、对过往无异议的事实和行为视同已经确认的证据，拨开迷雾、洞若观火才能见到“庐山真面目”，进而作出一语破的、综合有效的答辩意见。

 

 

注：

 

1.《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳动部1994年12月14日发布劳部发[1994]503号）第六条。

 2.《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）第八条。

 

 

相关法条：

 

《中华人民共和国劳动法》第36、38、44条

 

《广东省工资支付条例》第20、23条

 

《上海市企业工资支付办法》第13条

 

《中华人民共和国劳动合同法》第4条

 

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第3、第6条

 

《广东省劳动保障监察条例》第14条

 

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》

 

 

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