《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》解析

2022年5月16日，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称为：“国资委”）发布了《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规[2022]39号）（以下简称为“39号文”），对企业国有资产交易流转的程序、监管等事项做出了新的规定。事实上，39号文是国资委、财政部于2016年联合发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号）（以下简称“32号令”）内容的延伸和扩展。因此，在探讨39号文对企业国有资产交易流转所产生的影响时，本文采用对比39号文和32号令的方式进行分析。

 

根据条文内容，本文认为，39号文对企业国有资产的交易流转释放了两个信号：一是加大政府监管力度，意在防范国有资本在重要行业和关键领域失去控股地位的风险，同时防止国有资产（包括“无形资产”）的流失，体现在39号文第2条前半部分、第9条；二是鼓励企业国有资产的交易流转行为，这体现在两个方面：一方面通过下放审批权限、简化审批流程，进一步扩大32号令相关规则的适用范围等方式，使得该制度更为适应商业实践，进一步满足企业国有资产交易流转对制度的需求，体现在39号文第1条、第2条后半部分、第4条、第6条、第7条、第8条；另一方面针对实践中已出现、但32号令未规定的情形，39号文通过创设新条款给这类情形以明确法律依据，体现在第3条、第5条。下文将以此为框架，通过对比32号令相关条款的方式，分别对两个信号下39号文的诸多条款进行分析（按照条文顺序的分析详见附表）。

 

一、加大政府监管力度

 

（1）39号文第2条前半部分
 

39号文第2条前半部分：主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位。

 

32号令第7条：国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。

 

解析：对于在企业国有资产交易流转过程中“因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权”的情形，32号令并未严格禁止，而是通过设定审批程序加以监管。不同于32号令第7条所持的“宽松”态度，39号文对此加以限缩。实践中，一些母公司主营业务关涉国家安全、国民经济命脉且承担重大专项任务的子公司，因国有资产交易流转导致国有资本丢失了对该类子公司的控股地位，不符合国家总体安全观的要求。因此，39号文明确禁止条款中规定的此类子公司因“产权转让、企业增资”丧失国有资本控股地位。当然，对于未划入39号文第2条限定范围内的国有企业，仍依据32号令第7号执行审批手续。

 

（2）39号文第9条
 

39号文第9条：产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动。上述要求应当在信息披露中作为交易条件予以明确，并在交易合同中对工商变更、字号变更等安排作出相应约定。

 

《国资委关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号，以下简称126号文）第9条 ：规范字号等无形资产使用。加强无形资产管理，严格规范无形资产使用，有效维护企业权益和品牌价值。不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。产品注册商标确需授权给参股企业使用的，应严格授权使用条件和决策审批程序，并采取市场公允价格。

 

解析：126号文调整对象是针对中央企业，但在无形资产保护方面，两条所针对的保护对象范围基本一致，即“字号、经营资质、特许经营权”，所不同之处体现在两个方面：一是39号文补充了无形资产保护的交易情形，即“产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的”。这一补充交易情形进一步加大了对国有企业无形资产的保护力度。在以往实践中，因产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的情况下，标的企业一般不办理字号更名等情况居多，造成国家出资企业及其子企业失去标的企业控制权情形下，该标的企业仍然打着原来字号进行经营甚至是不法经营，给国家出资企业及其子企业造成名誉损失等。因此，为弥补该制度漏洞，39号文第9条对此加以规定。二是增加了程序要求。126号文对于程序问题一笔带过，并未做出细致规定，这事实上造成实践中无形资产保护无法从程序进行要求的情况。为进一步规范无形资产保护，39号文要求在补充交易情形中，必须将条文所规定的要求作为交易条件在信息披露中予以明确。同时，对于工商变更、字号变更也需在交易合同中予以约定。

 

二、鼓励企业国有资产交易流转

 

(一)扩大32号令相关条款适用范围、简化审批流程
 

（1）39号文第1条
 

39号文第1条：涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项，企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行。

 

32号令第31条：以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

 

解析：39号文第1条进一步扩大了使用非公开协议的范围，增加了豁免进场交易的情形。补充这一情形是出于实践需求，实践中，随着国有资本布局优化及结构调整的不断推进，在32号令第31条规定的两种情形外，广泛存在着需要适用非公开协议的其他情形。比如，对于32号令第31条所规定的“关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域”，国资委明确：命脉行业包括军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运、金融、文化9个行业；关键领域，包括重大装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技9个领域。 实践中，处于非重要行业和关键领域的国有企业出于优化布局、结构调整及专业化重组的需求，同样需要适用非公开协议。当然，对于该类情形，相较于32号令第31条第1款，本条做出了限缩，即要求“不同的国家出资企业及其控股企业”。本文认为，该限缩并不具有实质性效果，因为该情形可通过适用32号令第31条第2款使用非公开协议。

 

此外，从条文表述来看，对于属于政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项，39号文第1条并未如32号令第31条一样明文规定需“经国资监管机构批准”，因此本文倾向于认为该转让行为无需再经国资监管机构批准，简化了审批程序。

 

（2）39号文第2条后半部分
 

39号文第2条后半部分：国家出资企业内部重组整合中涉及该类企业时，以下情形可由国家出资企业审核批准：（一）企业产权在国家出资企业及其控股子企业之间转让的。（二）国家出资企业直接或指定其控股子企业参与增资的。（三）企业原股东同比例增资的。其他情形由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。

 

32号令第8条第1款：国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。

 

解析：依照39号文第2条前半部分规定，对于32号令第8条第1款规定的情形，明确了不得因企业资产转让导致丢失国有资本控制权。在此基础上，39号文第2条后半部分将部分交易情形的审批权限下放至国家出资企业，这是因为这三种交易、增资行为皆不会导致国有资本丧失控股地位。这也从侧面体现了政府对于企业国有资产交易流转的重视，在防范国有资本丢失控股权的风险后，明确列举了实践中广泛存在且不会丧失国有资本控股地位的交易、增资行为，并进一步下放了审批权限，体现了政府“简政放权”的理念和决心。

 

（3）39号文第4条
 

39号文第4条：采取非公开协议方式转让企业产权，转让方、受让方均为国有独资或全资企业的，按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定。

 

32号令第32条：采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：（一）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；（二）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。

 

解析：相较于32号令第32条，39号文第4条存在两方面变化：一是突破“同一”之限制，将“以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值”确定转让价格的方式扩展至“非同一”。也就是说，只要转让方、受让方均为国有独资或全资企业即可，不再要求双方是同一企业。二是调整转让价格下限，即删除了“且不得低于经评估或审计的净资产值”的表述。本文认为，出于国有资产结构调整、优化布局的需要，很多国有交易行为不应仅用市场经济的思维去思考，在不存在国有资产流失风险的情况下，以低于评估或审计的净资产值交易符合实践需求及制度要求。

 

（4）39号文第6条
 

39号文第6条：企业增资可采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露增资信息，合计披露时间不少于40个工作日，其中正式披露时间不少于20个工作日。信息预披露应当包括但不限于企业基本情况、产权结构、近3年审计报告中的主要财务指标、拟募集资金金额等内容。

 

32号令第39条：企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。

 

32号令第13条第1款：产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。

 

32号令第15条：（一）转让标的基本情况；（二）转让标的企业的股东结构；（三）产权转让行为的决策及批准情况；（四）转让标的企业最近一个年度审计报告和最近一期财务报表中的主要财务指标数据，包括但不限于资产总额、负债总额、所有者权益、营业收入、净利润等（转让参股权的，披露最近一个年度审计报告中的相应数据）；（五）受让方资格条件（适用于对受让方有特殊要求的情形）；……其中信息预披露应当包括但不限于以上（一）、（二）、（三）、（四）、（五）款内容。

 

解析：相较于32号令，39号文在信息预披露的程序上存在两方面变化：一是统合了企业产权转让和企业增资关于信息预披露的程序要求。32号令仅规定企业产权可采取信息预披露和正式披露相结合的方式，但是对企业增资未做出规定。39号文第6条对此予以明确，企业增资也可采取“信息预披露和正式披露相结合的方式”。二是增加了信息预披露新的内容，包括企业的基本情况、近三年审计报告中的内容。此外，本条采用了“包括但不限于”的表述，因此本文认为，32号令第15条中所规定的内容也需要进行预披露。

 

（5）39号文第7条
 

39号文第7条：产权转让可在产权直接持有单位、企业增资可在标的企业履行内部决策程序后进行信息预披露，涉及需要履行最终批准程序的，应当进行相应提示。

 

32号令15条:（三）产权转让行为的决策及批准情况；……其中信息预披露应当包括但不限于以上（一）、（二）、（三）、（四）、（五）款内容。
 

解析：该条进一步简化了信息预披露的程序要求。32号令要求预披露的内容包括“产权转让行为的决策和批准情况”，这就意味着在信息预披露前需要履行审批程序，这延迟了信息预披露的时间节点。39号文第7条放宽了这一审批要求，规定无论是产权转让，还是企业增资，在履行内部决策程序后即可进行信息预披露，使得预披露的时间节点进一步提前。当前，对于需要履行审批手续的，条文也对此进行规定，即“应当进行相应提示”，这在一定程度上防范了企业不履行审批程序的风险。
 

（6）39号文第8条
 

39号文第8条：产权转让、资产转让项目信息披露期满未征集到意向受让方，仅调整转让底价后重新披露信息的，产权转让披露时间不少于10个工作日，资产转让披露时间不少于5个工作日。
 

32号令第18条：信息披露期满未征集到意向受让方的，可以延期或在降低转让底价、变更受让条件后重新进行信息披露。降低转让底价或变更受让条件后重新披露信息的，披露时间不得少于20个工作日。新的转让底价低于评估结果的90%时，应当经转让行为批准单位书面同意。
 

解析：32号令第17条规定，首次披露的转让底价“不得低于经核准或备案的转让标的评估结果”，为避免交易陷入困境，第18条对降低转让底价做出规定。相较于32号令，本条在底价调整后重新披露信息问题上存在两方面的调整：一是减少了产权转让调整转让低价重新披露信息的期限，由原先的“不得少于20个工作日”调整为“不少于10个工作日”；二是增加了资产转让在该问题上的具体期限。39号文第18条处于“企业产权转让”章节之下，这意味着该规定并不适用企业资产转让。实践中，企业资产转让同样存在调整底价后重新披露信息的需求。对此，该条明确了此种情况下披露信息的时间，即“不少于5个工作日”，满足了实践的制度需求。此外，需要注意的是，对于“非仅调整低价”的行为，如果还变更了受让条件，则不适用39号文第8条。
 

（二）增设新条款以满足实践需求

 

（1）39号文第3条
 

39号文第3条：国家出资企业及其子企业通过发行基础设施REITs盘活存量资产，应当做好可行性分析，合理确定交易价格，对后续运营管理责任和风险防范作出安排，涉及国有产权非公开协议转让按规定报同级国有资产监督管理机构批准。
 

《国务院办公厅关于进一步盘活存量资产扩大有效投资的意见》第4条：国有企业发行基础设施REITs涉及国有产权非公开协议转让的，按规定报同级国有资产监督管理机构批准。
 

解析：REITs(Real Estate Investment Trusts,即房地产投资信托基金)是指集合投资者的资金，由专业机构管理，投资于能产生稳定现金流的出租型房地产资产，并将所产生的现金收入以派息的方式及时进行分配，为投资者提供长期稳定现金收益的信托型或公司型基金。 32号令并未对该问题做出规定，本条对国有企业发行REITS做出具体规定，包括“做好可行性分析，合理确定交易价格，对后续运营管理责任和风险防范作出安排”。同时，对于涉及国有产权非公开协议转让的审批程序也做出规定，即“按规定报同级国有资产监督管理机构批准”，这与《国务院办公厅关于进一步盘活存量资产扩大有效投资的意见》第4条规定一致。
 

（2）39号文第5条
 

39号文第5条：国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。
 

32号令第31条第（二）项：（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
 

《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第2条第1款：本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。
 

解析：本条意在为国有控股、实际控制企业内部实施重组整合提供一个新途径，即无偿划转。32号令仅为该情形提供了非公开协议转让的途径，而在实践中无偿划转是国有企业实施内部整合的一个主要方式，39号文对此加以补充。同时，本条也是对无偿划转相关规定的突破，拓展了无偿划转的涵盖范围，即包含了“直接、间接全资拥有的子企业”。

 

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