特殊工时制度下加班费常见问题解析

在劳动关系中，劳动报酬是劳动者的核心权益，而工作时间则是计算劳动报酬的重要因素之一。我国现行的工时制度又可细分为标准工时、特殊工时（即：不定时与综合计算工时）。在近十年的广州地区劳动争议案件中，加班费等劳动报酬争议始终居首，由此可见，涉及劳动者的劳动报酬权和休息权的工时管理，则是用人单位HR管理的重中之重。在实践过程中，存在较多企业为规避支付加班费之责任而选择使用特殊工时，但殊不知在实行过程中仍隐藏着不少雷区，本文拟对特殊工时制度进行简析，结合司法裁判规则为读者梳理特殊工时制度下对加班费的认定及处理。

一、不定时工作制与综合计算工时工作制之概述

（一）不定时工作制

不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。

依据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：

1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

2、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

3、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

（二）综合计算工时工作制

而综合计算工时工作制，则是指因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，如建筑、旅游等岗位。但其平均工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

依据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条：企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

1、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

2、地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

3、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

二、特殊工时制度下常见加班费问题的处理

对于特殊工时制度下加班费如何计算，综合计算工时工作制度及不定时工作制度有所不同，具体如下：

1、如果用人单位与员工实行的为综合计算工时工作制，超出部分，应当视为延长工作时间，一般需按工资标准的150%支付加班费；

2、如果用人单位与员工实行的不定时工作制，则用人单位无须向员工支付加班费。

值得注意的是，劳动者若实行前述特殊工时制度，在法定节假日工作的，部分地区如上海、深圳仍认为用人单位须向劳动者支付法定节假日加班工资，因此法定节假日支付与否，应当以当地工资支付条例为准。

以上加班费的计算标准，系基于用人单位就特殊工时制度已向行政部门申请审批，且劳动合同与劳动关系实际履行相一致。但在实践中往往存在用人单位并未满足上述条件，又实行了特殊工时制度时如何处理，请看下文：

（一）用人单位是否可以对实行不定时工作制的员工进行考勤管理？

在邱某与广东某建设监理有限公司劳动争议案中（案号：(2020)粤01民终13205号）中，虽劳动者与用人单位在劳动合同中约定劳动者实行不定时工作制，且用人单位实行不定时工作制亦已经过行政部门审批，但基于劳动者连续四天未考勤的事实，法院依旧根据用人单位的规章制度认定员工未考勤的行为为旷工，从而支持了用人单位基于员工旷工做出的单方解除行为。

基于前述，笔者认为，实行不定时工作制的员工，虽然实行的是弹性的工作时间，但也应服从用人单位依法制定的劳动人事管理制度，包括考勤管理，以履行其工作职责，确保其生产、工作任务的完成，因此，用人单位并非不能对不定时工作制员工进行出勤管理。并且，生产、工作任务是由用人单位安排的，用人单位可以对不定时工作制员工的工作时间、工作地点、外出行程、工作成果等进行劳动管理，在确保员工休息休假权利的前提下，用人单位可以视情况对实行不定时工作制员工进行考勤，这属于用人单位的正常管理范畴。

不定时工作制的特点决定了不应当采用标准工时的考勤制度，虽然用人单位可以安排合理的周期对不定时工作制员工进行考勤，以跟踪了解员工的劳动提供及履行状况，但用人单位尤其应当关注：企业对员工的考勤不能作为员工的劳动报酬计算的管理依据，否则，可能构成假“不定时”！用人单位可以在规章制度中明确规定，实行不定时工作制的员工仍应服从公司的合理事项上的出勤安排。当员工不服从用人单位的工作安排无故不出勤的，用人单位可以将此作为违纪处理的依据。

（二）未经审批或审批已过期实行的不定时工作制如何处理？

1、不定时工作制未经审批的处理

在实务中，因不定时工作制的申请难度较大或审批手续/程序的繁琐，能够获得审批从而适用此类工时的企业及其岗位相对较少。为增加灵活用工，有些企业根据自身情况和劳动者的岗位性质特点，在未经审批的情形下，与劳动者约定了不定时工作制的适用。那么，对于此类未经审批的不定时工作制的适用，从司法实务角度上来说是否有效，值得商榷。

一种观点认为，因不定时工作制直接影响劳动者的休息权和报酬权，关系着劳动者的根本利益。为避免滥用，此类工时工作制的适用必须以行政审批为前提。未经行政部门审批即擅自适用不定时工作制，属于违法行为，此类适用是无效的，因此劳动者也可按标准工时主张加班费。如李某某与广州市某健康管理有限公司劳动争议案（案号：(2020)粤01民终24612号）中，法官认为，用人单位实行不定时工作制需经行政机关审批，虽然《劳动合同》和《关于管理人员考勤管理的补充规定》均确定李银霞的工作时间实行不定时工作制，但青花瓷公司确认其未经过行政审批，故此案件不宜认定该公司对李银霞实行了不定时工时制。

除此以外，在司法实践中，虽最高院始终强调类案同判，但部分地区仍认为特殊行业或职业仍可以不需要办理审批就能够直接适用特殊工时，如根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第四十四条规定：出租车行业实行不定时工作制，休息、休假由出租车司机自行安排，故对出租车司机主张休息日和法定节假日加班费的不予支持。此外，代某某与徐州某钢铁有限公司劳动争议案（案号：(2021)苏03民终471号）中，法官认为本案劳动者是高级管理人员，收入包括基本工资、加班工资、绩效工资，其工作性质、岗位可认定为不定时工作制。综合上述原因，对其请求支付加班工资的诉讼请求不予支持。

2、不定时工作制审批过期的处理

不定时工作制审批期限到期后，如何确定用人单位和劳动者双方的权利义务，法律并没有明确规定，但笔者认为，根据行政法的基本理论，许可到期失效后，未及时停止许可的，行政相对人应当承担相应的行政责任或者刑事责任，但这并不意味着行政相对人和第三人依据该许可签订的有关工时制的合同条款就必然无效。对于不定时工作制审批过期后工时制度性质的认定或加班费争议处理，应根据劳动者从事工作的实际情况及劳动合同来认定以何种工时制计付工资，如果劳动者的工作岗位、工作内容未发生变化，则不宜否定双方实行不定时工时的合同约定。

如张某与北京某市场营销顾问有限公司、某投资有限公司北京分公司劳动争议案（案号：(2014)一中民一终字第0742号）中，法官认为，劳动者与用人单位之间的权利义务关系应以双方在平等自愿、协商一致的前提下达成的合意为基础，此案劳动合同缔结时，公司采用不定时工作制，仍在有关部门批准的期限内，在合同履行过程中，该项审批虽已到期，但双方并未变更合同，仍按原合同内容继续履行。作为用人单位的公司未能及时办理审批手续，应承担相应的法律责任，但劳动者以此为由，要求径行按照标准工时认定双方权利义务关系并相应计付加班费，没有法律依据，因此法官并未支持劳动者关于加班费的主张。

（三）劳动合同工时约定与实际履行不一致如何处理？

用人单位与员工签订劳动合同时，就工时制度理应作出明确约定，但在实际履行时往往存在变形走样的现象，就劳动合同工时制度约定与实际履行不一致时加班费如何认定，大致可分为以下两种情况：

1、劳动合同约定为特殊工时工作制，实际履行为标准工时制

如前所述，若用人单位与员工书面约定实行特殊工时工作制度，但实际上对员工按照标准工时进行管理，如在规定的时间进行考勤并据此确定员工的劳动报酬等，双方就工时制度的约定应以标准工时进行认定，若员工在标准工时下工时时长已超过法定时长，用人单位应向员工支付相应的加班费。

2、劳动合同约定为标准工时制，实际履行为特殊工时工作制

笔者认为，若用人单位已就特殊工时工作制获得审批，亦或是劳动者担任岗位为不需要办理审批就能够直接适用特殊工时工作制的特殊行业和职业，应当认定双方实行的为特殊工时工作制。如许某某与北京某制药有限公司劳动争议案（案号： (2021)京03民终1040号）中，法官认为虽双方当事人签订劳动合同约定实行标准工时制，但汉典公司经批准实行综合计算工时制和不定时工作制，其中许海峰所在的操作工属于实行综合计算工时制岗位,因此汉典公司已经按照劳动法的规定履行了特殊工时制的劳动行政部门批准程序，同时许海峰的出勤情况与标准工时制的工作模式并不相符，符合实行综合计算工时工作制出勤特点。因此综上可见，虽然许海峰和汉典公司劳动合同中记载为标准工时制，但是实际履行劳动合同中是按照特殊工时制履行，且符合制药行业的特点并履行了特殊工时制的审批手续，因此法官认为汉典公司主张许海峰一直实际按综合计算工时制劳动具有事实和法律依据，采信了汉典公司的主张。

三、结语

司法实践中，大部分情况下司法机构仍坚持特殊工时工作制的适用需要审批，否则认定为标准工时制进行处理，因此用人单位须向劳动者支付加班工资，但因劳动司法政策的区域差异等，确实存在类案区域不同判之现实，此给用人单位的人力资源的合规造成困难与困扰，但劳动报酬及工时涉及劳动者的基本权益，也涉及企业劳动者的整体利益，笔者提出如下建议以供企业HR们参考：

1、用人单位应重视涉及工时管理的当地司法裁决规则，以及时更新企业相关劳动管理制度或政策；

2、用人单位充分尊重和重视工会等民主管理平台的作用，以专项集体合同等形式，依法规范企业内部的工时管理等；

3、用人单位完成特殊工时的申请与审批手续，并与员工协商后确定执行，保证劳动合同书面约定与实际履行相一致，尽量避免双方歧义引发的劳动纠纷；

4、在完成特殊工时审批的情况下，企业应避免将此特殊工时适用“延展”到外包协作中承包人的员工；

5、对于实行不定时或综合计算工时周期内，企业应避免以加班费名义支付员工劳动报酬；

6、对于涉及工时制度的合规、加班费等系统风险的争议或争议隐患，企业应妥善应对和慎重处置。

特别声明：

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