工程建设领域设置预付款担保的法律风险浅析

2022年7月12日，广东省发改委、住建厅、交通运输厅、水利厅、农业农村厅、能源局等多部门联合印发《关于规范招投标领域工程建设保证金收取有关工作的通知》（粤发改法规函〔2022〕1178号，以下称“1178号文”），要求各级监管部门要进一步加强对于工程建设保证金收取的监管，其中包括：重点检查违法设置预付款保证金等无法律法规依据的涉企保证金情形。此规定一出台即受到市场相关主体关注和热烈讨论。

本文从建设工程预付款的制度立意、演变说起，通过对现行国家法律法规、政策的规定及其背后立法目的的解读，意在对建设工程预付款担保的合法合规性问题进行剖析，提供相应分析意见和建议。

一、工程预付款担保制度的产生与演变

工程预付款是建设工程发包、承包过程中的一项重要制度：预付款由发包人支付给承包人，以便承包人在进场施工前购置施工所需的建筑材料、租赁施工设备、组织劳务等。施工合同中往往会约定在合同签订后、开工之前的某个时间点发包人应当向承包人支付不低于合同总金额10%的预付款。而为了防止出现承包人拿到预付款后挪作他用、携款潜逃或宣告破产等危害预付款资金安全的情形，发包人通常会要求承包人提供与预付款等额的担保。

国内目前较早明确预付款担保的规范性文件见于北京市建委2004年出台的《关于在建设工程承发包活动中设定保证担保的若干规定》（现已失效，供参考），其中第十九条明确规定：发包人按照合同约定向承包人支付预付款并要求承包人提交预付款保证担保的，承包人应当提交。

其后，建设部于2006年印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，鼓励各地积极开展符合建筑市场需要的其他类型的工程担保品种，如预付款担保。可见，由于预付款担保的制度立意符合发包人保障预付款安全的市场需求，政府主管部门在一定时期内认可其制度合理性。

同投标担保、履约担保相同，预付款担保最初也是以现金保证金的形式出现，但不同于前两者，预付款保证金与预付款等额（通常不少于合同总金额的10%）。这对于承包人，尤其是民营企业、中小微企业带来较大的现金流压力，为预付款保函作为预付款保证金的替代形式埋下了伏笔：预付款保函仅需承包人承担占担保金额较小比例的费用就能取得与现金保证金类似的保证效果。

但实践中，发包人利用其议价中的优势地位通常要求承包人开具无条件见索即付保函，此种保函的效力独立于施工合同，只要受益人提交索赔要求书及保函规定的形式单据，银行就应无条件将款项赔付受益人。因见索即付保函对银行风险较大，因此承包人在开立保函时须向银行缴纳足额保证金。此种保证方式事实上仍会对中小微企业带来一定的额外负担。

二、工程预付款保证金政策的矛盾冲突

除预付款担保外，建设工程领域还存在过名目繁多的担保（保证金/保函）类型，除了常见的投标保证金、履约保证金、质量保证金、农民工工资保证金外，还有安全文明保证金、环境保证金、项目预留金、审计预留金、发票保证金、供水供电保证金等多种类型，在合同签订和履行过程中有时还会出现发包人乱增名目、超期不退保证金等损害承包人利益的情形。

基于上述乱象，2016年6月23日，国务院办公厅印发《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号，以下称“49号文”），明确：对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。关于担保形式也明确改为推行保函（保险）替代现金：在工程建设招投标领域，全面推行保函（保险）替代现金缴纳保证金，投标人、中标人以银行保函、保证保险、担保保函提交投标、履约、工程质量保证金的，任何单位不得拒绝接收保函（保险）方式的保证金。这也成为了住建部、国家发改委、财政部、人社部、中国人民银行、中国银保监会《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）等后续政策制订的重要依据。

换言之，建设工程项目发包人在49号文施行之后不能拒绝接受建筑业企业以保函（含保险，下同）形式提交的保证金，发包人所设置的保证金种类也限于上述四类，显然，预付款保证金被列入了清理范围。

但是，国务院办公厅所颁发的通知文件属于国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释，效力位阶低于法律，不是正式的法律渊源，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，在司法审判中对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。

而国家住房和城乡建设部等主管部门对预付款担保问题的规定又不尽相同，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第12.2.2 条款允许设置预付款担保，《工程保函示范文本》（建市〔2021〕11号）中包含了预付款保函（独立保函/非独立保函），此外，由于《保障农民工工资支付条例》的颁布，实践中还增加了建设单位应当向施工单位提供的工程款支付担保，亦多呈现为独立保函（保险）形式。

三、法律分析与建议

此次1178号文颁布后，市场主体在充分领会之余亦存在一定困惑，我们在工作中遇到的咨询问题主要有三类:1178号文施行后发包人在新建设项目中是否一律不能设置预付款担保？正在履约阶段的建设工程项目如已设置预付款担保条款的，是否必须取消？发包人如果坚持执行预付款担保条款，可能面临的风险边界？

1. 1178号文施行后发包人在新建设项目中是否一律不能设置预付款担保？

49号文虽然明确了预付款担保的违法性，但并未明确违反该规定的法律后果，此次广东省1178号文是广东省政府进一步贯彻落实国务院49号文的体现，该文规定，对存在违法设置预付款保证金情形的，由监管部门责令其限期改正，同时向项目审批（核准）部门通报。

对于国有背景的市场主体来说，因设置预付款担保可能会面临相应的合规和审计风险，我们建议在1178号文出台后的广东省内政府投资和国有企业投资的新设项目中，不设置预付款担保；对于非国有背景的市场主体来说，也需要慎重考虑可能面临的前述行政不利后果。

2. 正在履约阶段的建设工程项目如已设置预付款担保条款的，是否必须取消？

1178号文并未出现“施行日期”等新旧更替的时效性规定，而是要求各部门严格执行49号文等现行规定，因此我们理解，对于广东省内在建工程项目，1178号文出台后，监管部门也会进行检查并要求整改。对于其他省市而言，在没有类似文件出台前，可以继续执行已有的预付款担保条款。

此外，一方在履行过程中取消合同预付款担保条款的，可能构成对意思自治原则和不得擅自改变中标合同实质性内容法律规定的违反，但由于该改变对承包人有利，因此导致纠纷的风险概率较小。

3. 发包人如果坚持执行预付款担保条款，可能面临的风险边界？

如前所述，虽然在1178号文施行后的新建设项目中设置预付款担保的发包人，可能会面临监管部门责令限期改正等不利行政后果，但因49号文以及1178号文不属于法律，更不属于《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定的¹导致合同无效之效力性强制规定，根据我们在裁判文书网对预付款担保相关民事争议进行检索的结果看，人民法院对当事人意思自治达成的预付款担保条款予以认可，因此，建设工程合同中继续设置预付款担保条款不会导致无效后果。

平心而论，以往工程建设领域设定预付款担保的做法确有其现实意义，因为《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定履约保证金不得超过中标合同金额的10%，但工程预付款的预付比例根据《建设工程价款结算暂行办法》等规定通常在合同金额的10％~30％之间，这就带来履约保函无法完全覆盖预付款支出后的损失风险，虽然发包人在发生不利事件时可以通过事后追责方式进行救济，但所耗费的时间和成本远大于事先防范，因此，相关市场主体可根据项目风险评估情况，在设置预付款担保、调整预付款支付比例等各种措施中择机处理。（完）

注释

1.《中华人民共和国民法典》第一百五十三条: 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

特别声明：

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