发改委外债新规出台，红筹架构纳入监管

2022年8月26日，国家发展和改革委员会（“发改委”）通过其官网发布《关于企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》（“《管理办法》”），与2015年发布的2044号文相比，本次《管理办法》对中长期外债的监管进行了诸多调整，包括将“外债备案登记制”升级为“外债审核登记制”、将红筹企业借用外债纳入监管、将发改委外债审核登记与外管局外债登记挂钩等等。

本次《管理办法》（征求意见稿）的发布，对于境内企业发行外债以及境外银行开展企业外债相关业务都有重大影响，境外银行需要根据《管理办法》征求意见稿以及后续正式稿的要求，适时调整审核流程，确保承办的企业外债业务合法合规。

一、《管理办法》的主要调整内容解读

与《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号，“2044号文”）相比，本次管理办法主要从以下六个方面对中长期外债的监管进行了调整。我们将逐一进行解读。

1.“外债备案登记制”升级为“外债审核登记制”

本次《管理办法》将“外债备案登记制”升级为“外债审核登记制”，从名字的变化可以看出，新的《管理办法》将更加强调发改委对中长期外债发行申请的实质性审查。根据与《管理办法》一同发布的《<企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）>起草说明》（“《说明》”），发改委对中长期外债的审核登记管理将升级为一项国家级行政许可事项，这也意味着违反规定未办理外债登记的企业或将受到更严格的监管和处罚。

2.进一步明确外债范围

与2044号文相比，本次《管理办法》征求意见稿对于“中长期外债”的定义没有作出改变，即“境内企业及其控制的境外企业或分支机构，向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期（不含）以上债务工具”。1年期及1年期以下的外债仍然不纳入发改委的监管范围。

但是，《管理办法》对于“债务工具”的范围做了进一步细化。在2044号文所列举的“境外发行债券”和“中长期国际商业贷款”的基础上，《管理办法》进一步明确“债务工具”包括但不限于“高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、优先股、融资租赁及商业贷款”等。我们理解，任何具有举借债务性质的境外融资行为都可能属于“债务工具”的范围。

3.红筹企业借用外债纳入监管范围

《管理办法》征求意见稿第三十三条规定了境内企业间接在境外借用外债也纳入监管范畴，并进一步解释“境内企业间接在境外借用外债”是指“主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等”。

上述定义所描述的企业即为红筹企业，本条规定相当于明确将红筹企业的外债也纳入发改委监管范畴。在本次征求意见稿发布之前，红筹企业借用外债并未被2044号文列入监管范围，而是仅仅由发改委通过发布“登记办事指南”解答说明红筹架构的企业发行1年期以上外债、借用中长期国际商业贷款等需要办理企业外债备案登记。本次《管理办法》对于红筹企业外债纳入监管的明确，对市面上众多通过红筹架构境外上市的企业在境外渠道融资而言，无疑是重大挑战。

4.进一步明确外债用途

与2044号文相比，本次《管理办法》还进一步明确了外债用途，设定了外债用途的五项负面清单，包括“不违反我国法律法规”“不威胁、不损害我国国家利益和经济、信息数据等安全”“不违背我国宏观经济调控目标”“不违反我国有关发展规划和产业政策，不新增地方政府隐性债务”以及“不得用于弥补亏损或投资、炒作等行为；除银行类金融企业外，不得转借他人”。从上述负面清单来看，当前阶段城投公司和房地产企业等公司借用外债可能仍存在较大难度。

此外，《管理办法》还要求企业外债资金使用应聚焦主业，有利于配合落实国家重大战略和支持实体经济发展。因此，符合国家战略和产业政策的外债审核登记申请或将获得优先考虑。

5.完善企业和中介机构的相关责任

《管理办法》专章规定了违规借用外债情况下企业和中介机构的法律责任。

对于企业而言，如违反《管理办法》规定借用外债（如未办理外债审核登记等），企业及其主要责任人将面临发改委约谈、公开警告或暂停开展或参与企业外债业务等惩戒措施。

对于中介机构而言，如果为违反《管理办法》的借用外债活动提供相关中介服务，将面临着发改委的通报以及主管部门的处罚。

6.发改委外债审核登记或与外管局外债登记挂钩

根据《管理办法》第十七条第一款规定，企业应凭《企业借用外债审核登记证明》（“《审核登记证明》”按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。这或许意味着，发改委的外债审核登记将成为企业向外管局申请办理外债签约登记的前提条件。企业应对此登记先后顺序要求予以注意，合理安排外债项目登记申请时间。

二、对境外银行业务的影响

1.境外银行应加强外债业务审核

与2044号文相比，《管理办法》对于企业借用外债的监管呈现更为严格的趋势，且提出了新的调整和要求。因此，对于通过境外商业贷款的形式参与企业借用外债业务的境外银行而言，有必要加强外债业务审核。

（1）对红筹企业商业贷款的审核

如上文解读，《管理办法》将红筹企业借用外债纳入了需要发改委审核登记的范畴。实践中，红筹企业一般通过境外注册公司向境外银行借用外债，而境外银行也会开展大量与境外红筹企业的商业贷款交易。我们建议，境外银行在开展商业贷款交易时，应加强对借款人的审查，尤其是对借款人股权结构的分析。如发现借款人为红筹企业的境外注册公司，应要求借款人提供发改委核发的外债《审核登记证明》，以确保贷款业务合法合规。

（2）对外债登记证明的审核

根据发改委在《说明》中的介绍，目前发改委批复企业外债规模以其年度计划性外债额度申请为主，以逐笔登记为辅。该实际情况加大了境外银行对于外债登记证明的审核难度：当企业借用的外债属于年度计划性外债额度内，且外债登记相关证明无法反映单笔外债登记情况时，我们建议境外银行应当通过其他手段核实企业外债登记情况，如联系登记机关确认核实等，必要时可征询第三方中介机构的协助和意见。

2.境外银行暂时不存在外债违规处罚风险

《管理办法》第十七条第二款提出，对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。从该条规定来看，对于未取得《审核登记证明》的借用外债项目，金融机构应不予办理相关业务。由于境外银行不属于境内部门监督管理的金融机构，境外银行暂时不存在外债违规处罚的风险。但是，我们建议境外银行仍应按照《管理办法》要求审核外债业务，并关注和留意发改委等境内有关部门的监管动向，以免对其跨境业务开展带来负面影响。

目前发改委公布的《管理办法》仅为征求意见稿，我们初步理解，意见稿仍存在有待进一步澄清的内容，例如红筹企业申请外债审核登记的境内企业应为哪一家、境内企业控制的境外企业具体应如何认定（如控股比例要求、境内股东为合伙企业的情况下如何判断控制）等等，我们也期待《管理办法》正式稿能对这些实践中存在的问题作进一步澄清，为企业借用外债提供更清晰的指引。

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