PPP项目执行过程中政府方减少投资规模争议——PPP项目合作争议系列谈

一、实务案例  

 

案例1：某市政绿化PPP项目，由道路绿化、人行道、水系整治、路灯照明等数十个子项目打包组成，政府方在项目执行过程中将部分子项目转交地方平台公司投资建设，导致项目投资规模缩减75%，社会资本方要求获得赔偿但被拒绝。

 

案例２：某镇村生活污水处理PPP项目由数十个子项目打包组成，政府方在执行过程中将部分子项目交由各村自行建设或直接取消，导致项目投资规模缩减50%，社会资本方要求获得合理补偿但被拒绝。

 

二、产生原因

 

实践中政府调减项目投资规模主要有两大类原因，第一类是社会资本方的履约瑕疵，比如项目公司无法及时足额融资、联合体内部纠纷等导致工期拖延，政府方等待不及而另行组织投资建设。另一类是政府方原因，如征地拆迁或环评不能按时完成等前期工作瑕疵而被迫剥离部分项目；也有规划调整或财政承受能力发生变化等原因，还有一些地方政府的财政收入中途变得充裕，则倾向改由本地平台公司直接投资建设，这也会导致PPP项目规模缩水。

 

三、各方观点

 

社会资本方认为，政府方单方面大幅调减投资规模会导致其投标时的合理预期投资收益大打折扣，如该社会资本方是上市公司的话，甚至传导引发股价市值波动，政府方应予适当补偿。

 

政府方则认为，根据《政府投资条例》等国家政策法规，确定投资规模属于政府方的事权范围，其有权根据当地经济社会发展情况对项目规模进行适当调整，此外，许多PPP合同通常约定甲方有权单方调整项目规模，故双方应遵循当事人意思自治原则，除非协议另有约定的，否则不予补偿。

 

四、律师观点 

 

各方以往较少关注PPP项目投资规模调减问题，更关注投资超出问题，因为这会影响“两评一案”稳定性、给政府方带来投资控制不力和增加政府隐性债务等顾虑，政策法规也更重视对超出问题进行管控，如《政府投资条例》第十二条第二款规定：初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告，投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》[发改投资规〔2019〕1098号]二-（六）条款规定：实施方案、招投标文件、合同的主要内容应与经批准的可行性研究报告、核准文件、备案信息保持一致。实施方案、招投标文件、合同或建设中出现以下情形的，应当报请原审批、核准、备案机关重新履行项目审核备程序：（1）项目建设地点发生变化；（2）项目建设规模和主要建设内容发生较大变化；（3）项目建设标准发生较大变化；（4）项目投资规模超过批复投资的10% 。

 

但上述规定更多是政府内部审批程序的合规性要求，与外部主体间的法律责任承担是两个不同概念，由于PPP项目一般需经过公开招投标程序，我们认为更多应从国家招标投标法律层面进行考虑，根据《政府采购法》第五十条规定:政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。《招标投标法》第四十六条第一款规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于政府方在执行过程中调减PPP项目投资规模，客观上造成中标合同的建设内容、价款、范围等实质内容发生变化，影响社会资本方的合理收益预期（该收益可由项目“两评一案”文件证实系双方共同预见），应视为政府方的初步违约证据。

 

但是，鉴于PPP项目周期较长、内容复杂等特性，机械认为政府方一经合同签署即不能变更任何实质内容的观点也不符合客观现实，故有必要区分不同情形具体分析：

 

1.社会资本方违约

如果投资规模缩小是由于社会资本方发生履约障碍，致使项目进度严重拖延，则政府方剥离部分项目内容另行投资建设，可视为一方违约情况下另一方为防止损失扩大而采取的救济措施。

 

2.政府方中途改变合作意愿

如果政府方由于财政收入状况改善或领导换届等原因，中途改变意愿而将部分项目内容交由其他方实施，应视为其单方违约行为，需承担相应法律责任，即使部分PPP合同中存在类似“项目实施机构拥有对本项目建设内容及范围调整的权限，项目公司需予无条件接受，社会资本方在投标时表明已了解并接受此条款”的约定，因为当事人意思自治原则在此应受到招投标法律的合理抑制。

 

3.控规调整

实践中，政府方多以控规调整为由调减项目内容，这应视为其违约行为还是可免责事项？虽然许多项目的风险分配列表中注明规划调整的风险由政府承担，但许多时候又因为前述第2点的免责约定而无法追责；此外，从《中华人民共和国城乡规划法》等可以看出控规调整具有较强的公共利益属性，依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十一条[1]规定，政府方通常承担补偿责任。

 

事实上，违约责任和补偿责任在弥补程度上存在差距明显，且毋庸讳言部分项目控规调整往往带有一定随意性，从公平角度出发，将本级地方政府的控规调整界定为违约责任更有利于维护交易稳定性，也能倒逼政府方扎实做好项目前期策划。

 

４.项目内容存在开口设计

有些PPP项目文件中会对内容构成做开口约定，比如“以上具体建设范围以经主管部门批复的各子项目工程初步设计规模为准”“建设工程具体内容最终以经批准的控规、专项规划、项目的立项以及经批准的设计文件为准”，实践中也存在把项目投资额度做大以抢占政府一般公共预算支出10％份额的做法，因此，政府方在项目初始内容存在模糊情况下，后期调减项目投资规模的做法是否构成违约，我们讨论中存在两种观点，第一种观点认为如果招标文件中已经明示项目内容只是暂定性质的，则后期调减不能视为对中标合同的实质性违反，而只是细化明确；另一种观点认为即使招标文件已有前述明示内容，但政府方本身就有责任在前期阶段确定项目内容，而招标条件实际上是根据项目内容量身设定的，如果未来大幅调减项目投资规模实际上意味着当初设定条件可能过高，变相排除了公平竞争，故开口约定也不能视为免责。两种观点各有可取之处，应结合具体情况具体分析。 

 

五、建议 

 

《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，强调不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约；政府违约，要依法赔偿社会资本的损失；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

 

 

因此，政府方有必要夯实项目前期工作，防止执行过程中随意调整PPP项目投资规模，保障社会资本方合法利益，以维护政府与社会资本合作市场的长期稳健发展。（完）

 

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[1] 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十一条：被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令被告给予补偿的，人民法院应予支持。