直播带货常见纠纷实证研究
2022-05-25 16:22:00 作者：刘振茹、周佳佳
2021年抖音、快手平台直播电商交易规模接近万亿市场。根据《“十四五”电子商务发展规划》，预计2025年全国网上零售额将达到17万亿元，电子商务从业人员规模超过6000万，电商新业态、新模式创造了大量新职业、新岗位，纠纷类型也呈现出新的特点。笔者通过对“裁判文书网”和“威科先行”中“直播”“带货”“纠纷”三个关键词的梳理，截至2022年4月30日，共检索到案例1040例，2020年是直播元年，案件数量自2020年起增加，2021年呈现井喷式增长态势，预计未来仍将保持增长趋势。
图一：直播带货纠纷案件数量图
纠纷类型主要集中在合同纠纷、劳动争议与知识产权纠纷，占比约96%，合同纠纷占比超过八成，合同纠纷中案由数量前五分别为服务合同纠纷、买卖合同纠纷、借款合同纠纷、委托合同纠纷和合伙合同纠纷。直播带货常见纠纷实证研究将分为上下两篇，分别介绍常见法律风险及防范，本文为上篇，从合同纠纷方向分析直播带货类合同纠纷的特殊性及风险防范，下篇将从劳动争议与知识产权方向进行分析。
表一：合同纠纷案由数量图
值得一提的是，服务合同纠纷与委托合同纠纷，同属合同纠纷项下三级案由，为并列关系，但在直播带货领域两种合同的内涵基本一致，仅是基于合同签署双方对合同名称的称谓不同而被法院归纳为了不同案由。
一、直播带货法律主体及模式
根据《网络直播营销管理办法（试行）》第2条的规定，网络直播带货是指通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式向社会公众营销商品或服务的活动；直播营销平台，是指在网络直播营销中提供直播服务的各类平台，包括互联网直播服务平台、互联网音视频服务平台、电子商务平台等。直播间运营者，是指在直播营销平台上注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事网络直播营销活动的个人、法人和其他组织。直播营销人员，是指在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人。
网络直播带货的参与主体一般包括五方，分别是直播营销平台（如抖音、淘宝、快手等）、直播营销人员服务机构、主播、商家、消费者。直播营销人员服务机构主要是MCN，英文全称是“Multi-Channel Network”，本身指的是一种多频道网络的产品形态，通过将各种内容联合起来，在制作、交互推广、合作管理、规范运营和资本等方面的有力支持下，保障内容的持续输出，从而最终实现商业的稳定变现。MCN机构日常业务范围涵盖了网红筛选和孵化、内容开发、平台技术性支持、用户管理、平台资源对接、活动运营、商业化变现和合作、IP的开发等各个方面。示意图如下：
图二：直播带货模式图
由于参与方众多，各方主体间有多种商业模式，我们从销售的起始端与终端来着手，若商家自行招聘主播销售产品，那么商家与消费者之间形成买卖合同关系；若商家与MCN机构合作由主播带货，那么商家与MCN机构形成服务或委托合同关系。部分具有商家资源的MCN机构，会以其自己的名义，与拥有头部主播、KOL、达人资源等主播资源的MCN机构签约，表现形式与商家直接与MCN机构签约一致，只是主体更加多元、法律关系更为复杂，此处暂且不谈转包的情形。MCN机构与主播间可能属于委托关系、经纪关系或劳动关系，对于直播间的搭建、账号的运营及权属由双方进行约定。直播平台主要义务是尽到合理注意义务，例如事前审核、提示，以及事后及时处置。本文探讨的重点是商家委托主播（或者主播运营机构MCN），借助其直播、流量、粉丝等推广商品，从而提高商品销量。该模式为MCN机构与商家洽谈合作，双方签订直播合作合同，由MCN机构安排主播为商家进行推广，约定ROI（投资回报率=销售额/坑位费）、GMV（实际销售金额）、坑位费等具体条款，MCN机构通常负责直播间搭建、涉及营销方案等一体化服务，商家支付费用后MCN安排主播在直播平台进行直播，消费者观看直播时购买产品，商家安排送货及售后服务。
二、关于常见合同纠纷案件的分析
通过前文所述的交易模式可知，对于主播以及商家来说，MCN机构在其中起着至关重要的对接作用，对接出现纰漏则极易导致纠纷的产生。通过检索关键词“直播”“带货”，并筛选“服务合同”或“委托合同”近五年来的案件，我们发现MCN机构与商家之间的纠纷较常规的合同纠纷相比，有着一定的特性。“商家未按约支付服务费”的情形极为少见，而大部分的纠纷均源自于MCN机构未能按约履行合同，纠纷的产生常见于以下几点原因：直播带货销售的效果差，未能达到商家的要求；MCN机构未能安排合同所指定的主播完成直播带货；MCN机构或主播存在恶意刷单行为；商家未按约定配合直播工作，如未及时寄送样品等。
之所以直播带货服务合同纠纷会产生这一特性，是由于商家预付费用的行业惯例导致的。直播带货这一模式兴起时间较短，但发展速度极快，尚未能形成非常规范的行业自律及监管。在直播带货初期，许多商家与MCN机构、主播之间就服务事项达成共识后甚至未形成书面文件，更多的是靠主播、MCN机构的个人信誉或口碑；发展至今，各主体之间已经具有签订合同的意识，但是在合同条件的谈判与博弈中商家仍然是相对被动，因此在绝大多数的合同中所约定的交易模式均为“商家先行支付服务费”。所以，常见的纠纷都是围绕MCN机构未能完全履约的情况发生，商家的诉求也往往集中在以下几点：请求判令解除服务合同；判令MCN机构返还全部或部分服务费；判令MCN机构支付违约金、赔偿损失。此外，该类纠纷的证据主要表现为电子证据，双方合作的洽谈、履行过程基本是通过微信来沟通的，证据的调查取证有其鲜明的特色。
以下我们试着通过几则典型的案例，从法院的事实认定以及裁判结果来了解司法实践对于此类争议焦点是如何处理的。
（一）实际销售量未达成可否要求退款取决于合同约定
商家通过MCN机构进行直播带货的最终目的在于销售商品，通过支付坑位费等比获得预期的销售额，因此GMV（实际销售量）是双方服务合同中的核心条款。在销售量未尽如人意时，商家自然会提出退款的主张。在服务合同中对此较为常见的约定有两种，一种是仅约定坑位费的标准以及直播场次、时长，但不承诺销售量；另一种则是在坑位费的基础上约定ROI（投资回报率=销售额/坑位费）、GMV（实际销售金额），即MCN机构对于实际销售量进行一定的承诺，并约定无法达成目标时的处理方式，一般为按比例退款或限期内补播直至达成目标。在早期直播带货时，头部主播、MCN机构往往代表的就是大流量、性价比高的营销，因此多数合同中仅约定坑位费，但在交付了高昂坑位费之后，“刷单后退货”“翻车”情况比比皆是，在目前的服务合同中，更多的是后者，即约定保底销售量。
对于前述两种不同的合同约定，在销售量不理想商家要求退款时，法院的观点也尽然不同。如(2021)粤01民终16709号案件中，双方因未就销售额进行约定，商家以销售额不足为由要求返还服务费的诉求即被法院驳回。在该案中，一审法院认为双方在合同中约定被告榜样科技公司为原告提供6场专场直播推广，曾某某主播出场服务费人民币80000元，对直播的效果、销售额、观看人数等均未做具体约定，故原告主张撤销《品牌直播专场服务合同》，被告返还合同款项的诉请理据不足，本院不予支持。在进入二审程序后，二审法院同样认为双方在前期沟通过程及合同中均未对销售额、客户增加数量等直播效果进行具体明确的约定，而依经营常理，商品投放推广后实际销量影响因素众多，在案证据亦不足以认定榜样科技公司、惠多多公司存在故意隐瞒货物实际销量存在风险的情形，据此维持了原审判决。
反之，在双方已经明确销售额的情况下，如果MCN机构未能通过直播达成既定目的，那么商家关于退款的主张通常能够得到法院的支持。在（2020）粤0114民初13946号案件中，法院认定如下：在黄某某已向快抖公司实际支付涉案《嘎子活动品牌方协议》约定的服务费80万元，快抖公司应依约履行合同义务。根据《嘎子活动品牌方协议》的约定，快抖公司未达到收益的部分应在2020年6月20日前完成，如未完成则在3个工作日内退还。现无证据证明快抖公司已完成上述约定，扣除已退还部分金额，故黄某某诉请快抖公司退还剩余款项，符合双方约定，本院对此予以支持。
（二）直播带货具有一定人身属性，机构擅自更换主播，易构成违约
商家之所以选择直播带货的方式，通常是看中带货主播本身的人气流量、带货能力，因此双方往往会事先确定主播，但在实际直播时，因为主播的档期、价格甚至因为疫情等各种因素，“货不对板”的情况时常发生。以(2022)粤01民终4885号案为例，双方在合同中明确约定合作主播昵称、抖音账号等信息，商家按约向MCN机构支付定金5万（注：合同中明确约定为定金）。后因为主播档期、选品等问题，MCN机构通知商家无法安排此前约定的主播直播，为了不影响直播的正常进行，更换其他主播开播。商家接到此通知后即要求MCN机构双倍返还定金。在双方沟通过程中，MCN机构认为双方为保销量合作，所以对于公司和商家来说，完成保底销售额度是大方向，对此次调整主播是特殊情况，商家应当予以接受。但经过两审裁判，商家的诉求均得到法院的支持，两级法院认识到直播带货这一行为具备人身属性，MCN机构更换主播与商家订立合同的基础和目的相悖，其行为已构成违约，应就其未依约履行合同义务的行为承担相应违约责任。由此可知，如果双方在服务合同中已经指定主播，如无其他特殊约定或双方另行达成合意的情况下，MCN擅自更换主播，即便是达到合同约定的销售额，其行为仍构成违约，面临着承担违约责任的风险。
（三）依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，MCN机构违约责任的承担取决于多种因素的考量
在有保底销量约定的情况下，基于利益的考量，一般MCN机构会尽力提高直播销量，从而实现自己的利益最大化。所以最终销量不理想，在法律上、道德上不应该过分苛责，但如果MCN机构在履行合同中，明显未履行基本合同义务，商家则有权按照合同约定选择补播或者主张按比例退还服务费用。例如在（2021）粤01民终19281号案件中，法院认定因合同约定直播场次为16场，但实际直播成功场次为3场，音某传媒公司严重违约，且截至合同履行期满实际销售额与合同约定的保底数额相差巨大，继续履行补播的补偿方式显然不能达到合同目的，支持了摩某公司要求被告公司按照未能直播的场次比例退款的诉求。
在部分案件中，MCN机构收取服务费后完全没有履行任何合同义务，未进行任何直播带货服务，且拒绝返还费用，主观恶意极为明显，那么在这种情况下商家除了可以主张费用返还外，还可以要求其承担违约责任、赔偿损失。对于逾期退款违约金的标准以及损失的赔偿的原则上，合同约定的标准、合同履行情况、守约方的实际损失、违约方的过错程度等因素均是法院考量的关键。
我们通过检索案例发现，法院对于合同有约定合理标准的违约金一般会予以支持，若违约金约定标准过高，则通常会进行调低，而对于未约定违约金标准的，则通常会以商家已支付的金额以及时间为基础，判令违约方按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期退款违约金，法律依据是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款。如(2021)浙0108民初3773号案，法院认定商家已按合同约定付款，被告MCN机构应履行合同约定义务。现被告未按约履行义务，已构成违约，应承担违约责任，故原告依据合同约定要求被告退还服务费并按照合同所约定的标准（合同总金额5％）支付违约金，合理合法，予以支持。同样是在有明确约定违约金标准的情况下，(2021)豫0191民初1960号案件的法院裁判则有所不同，在该案中法院认定被告MCN机构未能履行提供直播服务的义务，已构成违约，应当向原告承担一定的违约责任。结合本案合作协议的履行情况、当事人的过错程度及原告的实际损失基础，酌定被告应当向原告商家支付违约金30,000元（300,000元×10%）。对原告主张违约金的过高部分，因协议约定的违约金标准明显过高，本院不予支持。在没有约定违约金标准的(2021)鲁0191民初4201号案中，法院则认定MCN机构向商家乐库公司返还已付款265000元及逾期退款违约金（以265000元为基数，自立案之日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。
（四）直播带货的“层层转包”现象，带来不确定性的风险
笔者在自身经办案件以及检索案例时发现，在直播带货模式中时常发生“层层转包”的怪相，支付服务费的商家与最终执行直播的主播/MCN机构之间并非直接签订合同，中间的MCN机构的身份类似中介，通过向其他MCN机构输送自身的商家资源以换取其主播资源，分得其中一杯羹。更有甚者，有些MCN机构在获得主播授权前，即已经开始招商或转包服务，对于各方来说均增大了交易的不确定性。对于商家而言，维权对象变得更加不清晰；对于主播而言，需要完成的工作及安排变得更加不可控；对于MCN机构而言，也面临着先行垫付责任的风险。
(2021) 粤0111民初18655号案，正是典型的转包情况，商家委托MCN机构A进行直播带货，后MCN机构A将该业务转介给B机构，但最终销量未能达到保底目标，商家将A机构告上法庭，将B机构列为第三人。在诉讼过程中，A机构辩称原告是由B机构和其他第三人开发的客户，涉案合同也是B机构借用其公章与原告签订的，并且最终也是由B机构和其他第三人收取了全部的服务费，其与B机构也已经达成了转委托的协议，故当由B机构来履行退款的义务。该司工作人员并没有参与案涉合同的任何事项、不清楚该合同的履行情况。但最后法院认定，原告与被告A机构签订的《网红带货签约协议》是双方当事人真实意思的表示，双方均应恪守履行。《网红带货签约协议》中载明当事人为原告与A机构，原告实际上也将服务费支付给被告A机构，落款处被告方代表为第三人B机构，后续原告与第三人沟通服务费退款事宜符合常理，故原告据此认定与原告合作的相对方为被告A机构合情合理。至于被告所述的本案带货协议实际履行主体为第三人B机构，从被告提交的证据来看，被告将原告委托事项转委托给第三人并未得到原告的授权、也未得到原告的追认，故原告依据合同的相对性要求被告按照《网红带货签约协议》返还服务费的诉请，合法合理，本院予以支持。由此可见，法院在认定合同履行主体、责任承担主体时，是将“合同签订方”“收款方”“合同履行过程接洽方”“转委托是否成立”等多种因素综合予以考虑。在该案中，A机构仅收取低额的“转手费”，却要面临对商家全款赔付的责任；当然，A机构在赔付后仍可通过法律途径要求B机构返还费用、赔偿损失，但对其而言确是徒增诉累以及可能无法执行的风险。
笔者注意到，人民法院在处理相关争议时，基本是秉持包容、审慎的司法态度，以鼓励新业态、维护新兴消费市场健康发展为出发点和价值基准点，结合个案场景，厘清行为类别。
三、直播带货合同纠纷的解决思路
MCN机构是纠纷发生的“暴风眼”，笔者以其角度试论解决思路。
（一）树立合规意识，规范合同签订及履行情况
MCN机构应当树立合规意识，办理“营业性演出许可证”等，做到资质合规，在与直播平台、商家、主播以及不同MCN机构之间达成合作时应订立合同，合同对双方的权利义务明确约定，对合同的变更、终止、违约责任等条款亦要约定。如与商家间订立的合同应对ROI、GMV、坑位费、主播进行约定，对主播没有达到销售额或因故无法直播时能否补播、更换主播等进行明确，结合前文的案例，法院认定明确为特定主播则具有人身属性，比如头部主播与腰部、尾部主播的坑位费悬殊、带货能力也差距巨大，不可随意更换，如果可以更换主播的，也应更换为粉丝数相当或者更多的主播。对直播营销内容、商品和服务的真实性、合法性，以及知识产权条款要求商家承担保证责任，约定一旦出现假货或知识产权侵权的，应由商家承担违约责任及赔偿责任。
MCN机构与主播间签订协议，应当着重关注主播的授权以及直播间的运营、账号的归属以及税费的负担。在授权方面，明确主播的授权范围、授权时间、是否享有转委托权，一旦预计将超出委托范围，应当及时与主播协商，取得认可或追认。针对直播间的运营、账号的归属、主播服务期限、税费负担及违约责任等我们将在下篇中详细阐述。
基于直播带货合同基本是在互联网上完成签约及履行的特色，MCN机构一定要妥善保存微信、电子邮件、直播数据等证据，遇到纠纷时及时固定及提取微信聊天记录等证据，利用时间戳、云公证、云存证等取证方式等，进行录屏、公证。
（二）加强行业监管
只是依靠主体的自律还远远不够，还需要加强行业的分级分类监管。应当进行分级分类监管，包括夯实平台责任，推行平台认证机制。MCN机构相关行业协会应该尽快建立、完善。主播应加强税收政策学习，关注涉税风险。
相信在各方的努力之下，用市场化、法治化等方法，多措并举，定能保障直播带货新业态的繁荣、健康、可持续发展。
附录:
直播带货领域相关的监管法规及行业内规范（常规的民法典、广告法、消费者权益保护法、食品安全法等不再列示）。
1、《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》
2、《网络直播营销管理办法（试行）》
3、《网络交易监督管理办法》
4、市场监管总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》
5、国家网信办发布《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》
6、国家广播电视总局发布《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》
7、《网络直播营销活动行为规范》
8、《视频直播购物运营和服务基本规范》
9、《网络购物诚信服务体系评价指南》
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