《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》之私募股权、创业投资基金备案关注要点篇解读

2022年6月2日中国证券投资基金业协会发布了《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》（中基协字〔2022〕203号）。《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》不仅更新了私募基金管理人《私募股权、创业投资基金管理人登记申请材料清单（2022版）》《私募证券投资基金管理人登记申请材料清单（2022版）》（以下统一简称“登记材料清单”），同时也发布了《私募股权、创业投资基金备案关注要点》《私募证券投资基金备案关注要点》对私募基金产品备案过程中的重点关注问题进行了提示。

 

相较于《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）《私募投资基金备案申请材料清单》（2020年），本次发布的《私募股权、创业投资基金备案关注要点》（以下简称《备案关注要点》）主要在以往相关法律法规及自律规则基础上进一步细化和明确了各项能够落地执行的私募投资基金备案重点内容，更具可操作性。笔者结合本次《备案关注要点》的特点，针对私募股权、创业投资基金产品备案过程中容易忽略的问题，解析如下：

 

1. 私募基金投资范围的限制和关注要点

 

再次细化及明确私募基金不可以投资的范围及方式，不应进行的具体投资方式及范围如下 (包括直接投资、通过基金合同约定的投资限制例外条款等方式进行投资)：（1）国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；（2）借(存) 贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动（但是私募基金 以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供 1 年期限以内借款、担保除外）; （3）保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷产、股权或其收(受)益权；（4）金融资产交易中心发行的产品；（5）首发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）；（6）上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）；（7）从事承担无限责任的投资；（8）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。其中，第（1）（4）（7）项是新增的限制投资范围，第（6）项则再一次明确了可以通过大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分的方式投资于上市公司股票的行为。

 

明确了私募基金可以通过可转债方式投资，但是不应变相从事债权业务，并且在备案时应提供相关说明。协会将重点关注下层投资协议是否约定了明确的转股条件及转股条件的可达成性。

 

同时，根据新规，如果新备案的私募基金为创投类私募基金，协会将关注该基金是否直接或间接投资于基础设施、房地产、首发企业股票、上市公司股票(所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外)、上市公司可转债、上市公司可交债。间接投资方式包括通过投资于下层基金的方式投资于上述标的。

 

2. 产品的结构化安排

 

对私募基金产品的结构化安排进行了进一步明确。

 

首先，明确规定私募股权投资基金主要投资上市公司股票(向特定对象发行、大宗交易、协议转让等)的，分级基金的杠杆倍数不超过 1 倍，优先级份额投资者与劣后级份额投资者应体现利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则。上述要求仅适用于投资于上市公司股票(向特定对象发行、大宗交易、协议转让等)的情况，投资于非上市公司股权或股票的行为则不适用。投资于非上市公司股权或股票，且存在结构化安排的，仍应当考虑相应的合理性。

 

其次，在收益分配方面，投资于上市公司股票的基金不能变相存在保本保收益的安排，同一类别份额投资者分享收益和承担亏损的比例一致。设置极端的优先级与劣后级收益分配比例，对优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例低于30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例高于70%的产品，协会将关注其合理性和合规性风险，存在无法备案的风险。

 

3. 管理费的收取

 

明确规定基金管理费仅能由基金管理人收取，未担任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投资者均不应在基金合同中约定收取或通过其他方式变相收取管理费。

 

4. 普通合伙人与管理人分离

 

再次明确基金管理人可以仅担任合伙企业类型私募基金的管理人，不担任基金的普通合伙人，但普通合伙人应当与管理人存在关联关系。普通合伙人为个人的，应为管理人的实际控制人或法定代表人。管理人不得将管理职责转委托。

 

5. 托管

 

再次明确契约型基金以及通过特殊目的载体间接投资底层资产的基金应当托管，且托管机构不能大于1家。

 

6. 投资者

 

再次细化及明确了须穿透并合并计算投资人的情形和具体要求、员工跟投、投资人出资能力、私募基金不得担任普通合伙人并承担无限连带责任等要求。

 

首先，本次重申，通过非基金类型的合伙企业等方式投资的，需要穿透并合并计算投资人人数，每层投资人均须符合合格投资人要求，每层投资人均须合并计算投资人数。

 

其次，确定员工跟投可以低于100万元，且需要上传员工与管理人签署的劳动合同及社保缴纳证明；如员工社保由第三方机构代缴，代缴方需具有人力资源服务资质。针对由第三方代缴社保的情况，协会也明确说明将重点关注由其他私募基金管理人或企业代缴的情况，如不合理，则不认可该种代缴模式。同时，本次新增了跟投员工为兼职高管和设立员工跟投平台进行跟投的特殊情况。针对兼职高管跟投的情况，需要上传兼职高管与管理人签署的劳动合同以及由管理人发放的近 6 个月工资流水。针对通过员工跟投平台进行跟投的情况，员工跟投平台实缴金额应大于(含)100 万元。

 

最后，再次重申将重点关注投资者对基金的认缴金额是否与其实际出资能力相匹配的问题。投资者认缴金额与实缴金额差异较大的，需出具出资能力证明文件。投资者在多只基金出资的，出资能力合并计算。因此，如果某个投资人认购多个基金产品，该投资人的出资能力应与其在多个基金产品的认缴总规模相匹配。

 

7. 募集推介材料

 

再次重申募集推介材料的内容应当包含管理人及基金的基本情况，募集推介材料中披露的基金情况需要与基金合同实质一致。募集推介材料的内容应包含基金的拟投企业的主营业务、基金投资款用途以及拟退出方式等信息。

 

8. 风险揭示书

 

风险揭示书应当参照AMBERS系统提供的《风险揭示书模板》根据每只基金的特殊情况制定，而不应直接不加修改的使用模版，应真实、全面反映基金面临的相关风险。协会本次在特殊风险揭示部分新增了对主要投向境外投资标的的情况和对契约型基金管理人股权代持的情况应作出特殊风险揭示的要求，进一步扩大了管理人需要重点特殊揭示的风险范围。

 

9. 募集监督

 

募集账户监督协议应当具备《私募投资基金募集行为管理办法》要求的必备内容。基金业务外包服务机构同时担任募集监督机构的，如未单独签署募集账户监督协议，业务外包服务协议需要约定募集监督内容。

 

10. 募集完毕

 

本次关注要点再次强调了提交基金备案的时间要求，同时也明确了未在规定时间内完成备案需要补备案、合伙型或公司型基金特殊情况下的具体要求。

 

后补备案的基金，需要提交相应说明、历年审计报告、成立以来的银行流水、投资标的确权文件等。

 

工商登记成立日早于基金成立日6个月以上的，需要提交历史沿革说明、历次合伙人或股东变更情况、历史对外投资情况等。部分特殊情况下，产品将无法完成备案。

 

11. 一致性

 

合伙型或公司型基金的信息应当与工商登记信息一致。如因特殊情况未完成工商变更登记的，应上传工商变更受理函，未取得工商变更受理函的，应上传工商变更承诺函。

 

12. 禁止性要求

 

再次重申不得承诺刚性兑付、不得开展“资金池”和“投资单元”的行为。

 

13. 一年无在管基金的经营异常机构

 

在《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》（中基协字〔2022〕37号）基础上，明确经营异常机构发行新产品时协会将审核是否达到如下条件：（1）基金应当托管；（2）基金对外募集行为须真实，且实缴规模达到1000 万元；（3）上传托管人关于管理人的尽职调查底稿或已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件（托管人出具的尽职调查文件应该与管理人当下情况符合、全面详尽，且系托管人独立尽调的结果）；（4）风险揭示书中对管理人超过12个月无在管基金的情况进行特殊风险揭示。

 

同时，协会还将关注管理人可能涉及的“保壳”行为、管理人通过重大变更承接其他管理人管理的存续基金的行为、黑中介行为及其他疑点。

 

结合笔者近年来从事私募基金相关业务的经验，私募基金产品备案关键是在产品发行前，需关注产品设计、产品文件的合规性和合理性，切实做到专业、合规。