新能源公司从事屋顶分布式光伏电站项目的常见运营模式和风险点（一）

光伏应用市场类型有集中式和分布式两种，分布式光伏发电具有投资小、装配灵活、就近低压并网且电量消纳快的优势。近年来，分布式光伏加速发展。一方面我国建筑业房屋施工面积的稳定增长给分布式光伏市场提供长期空间广阔，另一方面政策持续大力支持分布式光伏项目。2021年6月29日，国家电网向各级省级公司下发了《关于积极争取整县（市、区）屋顶分布式光伏开发试点》的通知，拟在全国组织开展整县（市、区）屋顶分布式光伏开发试点工作；2021年9月，国家能源局下发《公布整县（市、区）屋顶分布式光伏开发试点名单的通知》，将我国31省共676个县纳入整县推进试点名单；2021年10月《国务院关于印发2030年前碳达峰行动方案的通知》明确，到2025年，新建公共机构建筑、新建厂房屋顶光伏覆盖率力争达到50%。
 

在国家政策大力支持下，众多新能源科技或服务公司特别是央企、国企纷纷加速入场分布式光伏市场。但也应该注意到，与地面集中式光伏项目相比，屋顶分布式光伏项目收益高度依赖屋顶安全，并与屋下用电企业或业主的消纳和支付能力捆绑，一旦屋顶出现所有权或使用权变更、安全因素等风险或者屋顶业主出现无法消纳供电等情形，极易导致新能源公司不能如期获得项目投资收益风险。本文将视角聚焦在常见分布式光伏项目经营模式下，新能源科技或服务公司可能面临的法律风险，并提出化解风险的建议。
 

一、新能源公司参与屋顶分布式光伏项目常见的经营模式
 

新能源公司参与屋顶分布式光伏电站项目一般采用租赁经营模式、合同能源管理EMC 模式。
 

（一）租赁经营模式

如果采用光伏电量全额上网，则由新能源公司直接与业主签订《屋顶租赁与使用协议》或者电站经营权承包租赁合同等，在租赁屋顶后进行光伏电站的开发、运营和维护。例如，国家电投下属的威海锦润新能源科技有限公司与河南省兰考县村民签署的《“国家电投电能光E链”光伏电站租赁合同》，合同约定锦润新能源公司负责为签约农户完成设备采购安装和光伏现场建站，并在后续提供高达20年的运维保障，为客户提供最高可达20年的运维保障服务，以“全额上网”模式享受光伏发电带来的新能源收益。
 

（二）合同能源管理模式

如果采用自发自用、余电上网的模式，则一般采用合同能源管理模式进行开发建设和运营。在该模式中，新能源服务公司投资建设光伏电站，所发电量优先满足当地用户需求，多余电量上网，不足电量由电网企业按当地电价向用户提供。服务方需要与业主签署《合同能源管理协议暨屋顶租赁与使用协议》或者《分布式光伏电站能源管理合同》，并明确电费结算条款。
 

二、两种运营模式在开发运营过程中的风险控制特点异同
 

（一）在屋顶分布式光伏项目期限上，持续稳定获得屋顶的使用权是分布式光伏项目关键环节，在分布式光伏电站25年的生命周期内，保持屋顶使用关系不变是维护电站稳定运行和利益最大化的基本诉求；全额上网的租赁经营模式需要保证对屋顶有25年的租赁期限，而自发自用余电上网的合同能源管理模式同样需要保证25年的运营期限和在该运营期限内对屋顶的免费使用权，两者的区别在于一个要保证租赁期限，一个要保证运营期限内的免费使用权。
 

1、对于全额上网的租赁经营模式，屋顶租赁合同包含屋顶、附属设施等光伏场地租赁内容，如果租赁期限采用整体“25”年模式则违反20年法定租赁期限，剩余5年租赁期限无效。应明确在屋顶租赁合同中约定租赁周期为20年，同时在到期之后，双方再以租赁合同补充协议形式续签5年。
 

实践中租赁期限条款往往约定在20年期限届满后租赁期限自动续期至光伏电站运营期限届满之日止，试图确保实际租赁期限覆盖项目生命周期。如约定：“屋顶租赁期限为20年，自【】年【】月【】日起至【】年【】月【】日止；合同期满，本合同自动无条件续租【5】年，并网发电前为建设免租期，甲方无需支付租金”。在同一份租赁合同中约定20年到期后自动续期如5年是否有效？
 

根据最高院民一庭的答复，对于“到期后自动续租”的约定应认定无效。理由是：租赁合同的存续期间，不能超过法定的二十年。不能以自动续期的约定，变相突破20年的法定租赁期间，自动续期的约定规避法律对于租赁合同最长租赁期间的限制，因此无效（见最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第一版）。
 

根据上述审判实践观点，建议租赁合同避免约定20年到期后自动续期，而是采取在20年租赁期限届满之前或之时续订租赁合同或者签订补充协议，另外约定5年租赁期限的做法。同时在屋顶租赁合同中明确约定租赁周期为20年，租赁合同到期之后，双方另外签订租赁合同或者以补充协议形式续签5年。
 

2、而对于合同能源管理模式，由于新能源服务公司提供的是能源管理服务，在提供服务的同时是免费使用屋顶，并不涉及租赁屋顶的法律关系，因此可以在能源管理合同中约定运营期限为25年，并在该期间免费获得屋顶的使用权，该约定不违反法律强制性规定。
 

（二）在获得业主共有建筑物屋顶使用权方面，则无论是全额上网模式下的租赁屋顶，还是能源管理模式下的获得屋顶免费使用权，开发分布式光伏项目均需要履行相应的业主表决程序。
 

在开发工商业分布式光伏项目过程中，涉及的屋顶往往会涉及多个产权人的情况，即涉及建筑物共有部分的屋顶。使用建筑物共有的屋顶建设开发分布式光伏电站，属于利用共有部分从事经营活动。根据《民法典》第278条规定，改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动需要由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，并应当经过参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。如果未经业主表决程序擅自将屋顶租赁或者交给新能源公司使用，其他业主认为自己的合法权益被侵害的，有权请求人民法院撤销有关决定（见《物业管理条例》第十二条）。需要注意的是，如果未经业主大会表决，擅自改变物业管理区域内公共建筑和共用设施用途的或者擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，对于该种行为，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门有权进行行政处罚，包括责令限期改正、给予警告、处以罚款等，对个人可以处1000元以上1万元以下的罚款，对单位可以处5万元以上20万元以下的罚款（见《物业管理条例》63条）。
 

业主大会确定业主投票权数，如何确定专有部分面积的占比的三分之二和四分之三？可以按照下列方法认定专有部分面积和建筑物总面积，并将两者进行相比：

（1）专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；

（2）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。
 

业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定业主人数和总人数：

（1）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；

（2）总人数，按照前项的统计总和计算。
 

对于车位、摊位等特定空间，业主大会应当在业主大会议事规则中约定是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。此外，一个专有部分有两个以上所有权人的，应当推选一人行使表决权，但共有人所代表的业主人数为一人；物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议，推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定（见《业主大会和业主委员会指导规则》23、24、25、27条）。
 

在具体的办理手续上，新能源公司拟利用物业共用部位、共用设施设备进行屋顶光伏电站经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续，比如在表决形式上，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；业主还可以委托代理人参加业主大会会议。采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名（《业主大会和业主委员会指导规则》22条）。如召开临时会议表决讨论，需经20%以上业主提议召开，并应履行召开前15日通知手续，开会过程中做好业主大会记录；如涉及住宅小区的屋顶，所召开的业主大会，还应同时告知相关居民委员会。如光伏电站事宜由业主委员会启动，则应当经过业主表决程序决定后告知物业服务企业；如由物业服务企业启动，则应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。
 

通过改变共有屋顶用途开发运营光伏电站所获得的收益即主要是租金收益，所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用（见《物业管理条例》第13、14、49、54条）。
 

（三）在电费收益上，拖欠电费风险是能源管理模式面临的最大风险，相比之下全额上网模式下新能源公司的收益相对有保障。
 

对于新能源公司来说，电费收益是屋顶分布式光伏项目的关键营收来源。全额上网模式，虽然收益率较低，但由于是向作为国有企业的电力公司收取电费，拖欠电费的概率很低。而自发自用模式下的项目收益虽然高于全额上网模式，但由于屋下用电企业或业主的资信问题，则存在较多的拖欠电费案例。如何防范屋下企业拖欠电费是能源管理模式中的风控重点。防范措施需要注意的一项，就是要考虑在屋下企业因自身原因无法消纳供电时，是否可以将光伏电站所发的电销售给第三方或电网企业。
 

实践中由于屋下用电企业的优势地位，大部分的能源管理合同无消纳模式变更条款。在电站长达25年的运营期限内，“自发自用、余电上网”消纳模式可能会因屋下企业效益下降减产、停产、破产或者转产、自主性搬迁或政府拆迁等因素，导致来源于用户这部分的发电收益减少或者消失，无法达成投资收益目的。因此，需要在能源管理合同中赋予项目公司享有转换消纳模式并向其他第三方供电的权利，以化解收益率减低的可能风险。
 

在国家政策上是允许消纳模式由自发自用转变为全额上网模式的，但需要向能源主管部门办理变更备案。2014年《国家能源局关于进一步落实分布式光伏发电有关政策的通知》（国能新能〔2014〕406号）规定，“在用电负荷显著减少（含消失）或供用电关系无法履行的情况下”，允许将消纳模式“变更为‘全额上网’模式，项目单位要向当地能源主管部门申请变更备案，与电网企业签订新的并网协议和购售电合同”。2017年国家发展改革委和国家能源局联合发布《关于开展分布式发电市场化交易试点的通知》（发改能源〔2017〕1901号），明确“分布式发电项目单位（含个人，以下同）与配电网内就近电力用户进行电力交易”、“交易范围首先就近实现”，开始突破分布式光伏项目只能绑定给单一屋下企业或用户的交易模式。2021年《国家发展改革委关于进一步深化燃煤发电上网电价市场化改革的通知》（发改价格〔2021〕1439号文）明确“加速工商业用户全面进入电力市场，各地要有序推动工商业用户全部进入电力市场”，可以预见将会逐步全面推行市场化的电力交易，工商业用户分布式光伏项目也是其中的交易主体之一。
 

因此，为避免屋下企业因各种因素导致的无法消纳供电的风险，建议在能源管理合同中增加消纳模式转换条款，如约定若屋下企业或用户在一个自然年度内使用所发电量低于某个限值时，则服务方有权变更消纳模式或将相关电能供应给附近第三方或电网公司，从而避免用电负荷显著减少（含消失）或供用电关系无法履行时无法获取收益的风险，以保全该光伏项目收益。

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