刑事合规制度的行政激励——以行刑衔接困境为视角

（一）刑事合规制度的适用与成效
 

2020年3月起，最高检在上海、江苏、山东、广东等地已经开展了第一期企业合规改革试点工作，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一[1]。最高检在2021年工作报告中指出，2021年涉企等单位犯罪不起诉率38%，同比增加5.9个百分点，很好地以法治稳企业稳预期、保就业保民生；在最高检公开的2022年上半年主要办案数据中，截至2022年6月，全国检察机关已办理合规案件2382件，其中适用第三方监督评估机制案件1584件，各地检察机关在办理合规案件中，坚持与第三方机制相互融通，对整改合规的606家企业、1159人依法作出不起诉决定，取得了良好成效。

 

（二）以走私行为初探行刑衔接困境
 

刑事合规不起诉之后，企业却将面临新的处罚——行政处罚。在部分罪名项下，企业面对的行政罚款数额甚至远高于刑事罚金，在巨额罚款面前，不少企业宁愿选择刑罚，或者在行政处罚阶段“倒下”，与最高检着力营造安商惠企法治化营商环境的目标背道而驰。

 

1 以走私普货案为例

 

疫情期间，走私普通货物罪成为了企业涉刑的高频罪名之一，许多企业为了降低经营成本而选择铤而走险，走上错误的道路。某煤炭公司（以下简称“A公司”）采取低报价格手段出口煤炭，偷逃国家税款748908.9元人民币，其行为涉嫌走私罪。在检察院作出不起诉决定，并将扣押的涉案税款10133180元人民币依法上缴国库后，海关受理了A公司低报价格案件并予以立案，认定A公司的行为构成走私，并决定追缴走私货物价值等值价款187.23万元。A公司提起行政诉讼，请求法院撤销海关的行政处罚决定，认为在检察机关做出不起诉决定后，行政机关仍然施予追缴等值价款的处罚过于严重。

 

2 行刑衔接困境现状

 

笔者对走私普通货物罪案件进行检索，发现类似情况并不少见。走私犯罪必然违反了海关相关的行政法规，且情节达到刑法的规制标准。司法实践中，为了响应最高检“保护民营企业合法权益，少捕慎诉”的精神，对于犯罪行为情节轻微的企业，检察机关往往会在涉罪企业纠正其违法行为、修补法益后，作出“相对不起诉”的决定，以营造良好的营商环境，保护民营企业健康发展。然而在检察机关作出“不起诉决定”后，行政机关仍然可以对相关当事人进行行政处罚。这是因为即使检察机关认为当事人犯罪情节轻微，可以不予追究刑事责任，但此时当事人的走私行为并没有受到行政违法性评价。依据《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》第八条规定，人民检察院决定不起诉的案件，应当同时审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚。[2]依据《行政处罚法》第二十七条，对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。[3]即刑事不起诉与追加行政处罚并不冲突，对刑事不起诉的案件可以追加行政处罚。鉴于行政处罚与刑事罚金的标准存在差异，例如行政机关对涉嫌走私犯罪的企业往往会追缴货物等值价款并处罚金，面对巨额的处罚，无力承担的企业可能放弃原本可以获得的相对不起诉决定，转而选择接受对财产利益影响较小的刑罚，导致行刑程序的倒挂，这对于疫情时代的中小企业生存与发展极为不利。本文旨在剖析刑事合规制度在行刑衔接环节适用困难导致程序倒挂和相关结果逆流的现实困境，并提出刑事合规制度在行刑衔接环节给予行政激励的构想。

 

 

 二 剖析：行刑衔接困境原因探究

 

（一）实体法律规定方面
 

在实体法律规定方面，刑法与行政法律法规对于同一行为规定的处罚标准不同。如针对走私普通货物的行为，刑法规定应该判处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金，[4]而海关行政处罚实施条例则规定应该没收走私货物、物品及违法所得，或追缴等值价款，且可以并处偷逃应纳税款三倍以下罚款。[5]在上述A公司走私案中，A公司偷逃的应缴税款748908.9元人民币，其走私货物等值价款为187.23万元，这时就极有可能出现该公司经过刑事判决后需缴纳一倍罚金即74.89万元；而被不起诉后可能面临追缴187.23万元等值价款并处74.89万元罚款，二者相差3.5倍，且货物价值越昂贵相差就会越大。疫情时代之下，许多中小企业收支失衡，面对如此巨额的行政罚款反而会放弃争取相对不起诉。

 

（二）行刑执法衔接方面

行政执法部门与刑事执法部门参与企业犯罪案件办理的衔接不足。检察机关和相关的行政部门之间不存在行政隶属关系，行政部门无法定义务配合检察机关办理案件。虽然《刑事诉讼法》规定检察院对于被不起诉人是否需要给予行政处罚应向同级有关主管机关提出检察意见，[6]但通常其并不会提出对涉案企业减轻或免除处罚的建议，更不会明确提出具体处罚的种类、内容和幅度等。[7]即使检察院在检察意见中建议行政机关对相关当事人减轻或免除处罚，但该建议并没有强制力，行政机关仍可以按照自己的判断作出行政处罚决定。而当涉案企业已为了争取相对不起诉作出一定的刑事退赔后，还要面临如更高额的行政罚款、被取消特许经营资格、责令关闭、吊销营业执照等（相比定罪后判处罚金）更严厉的行政处罚，这样一来检察机关以企业合规保护民营经济的愿望必然会落空。

 

（三）疫情时代加剧困境

企业的生存环境与社会经济状况密切相关，经济上行能掩盖企业生存与发展的各类矛盾，经济下行则会揭露和激发各类矛盾。2020年以来，疫情黑天鹅冲击全球经济，我国的生产、消费和物流都受到严重影响。得益于我国的精准防疫政策，企业复工复产有序推进，一系列稳增长政策措施显效，今年二季度经济顶住压力实现正增长，但疫情反复始终困扰着中小企业产，决定了行刑衔接政策发力刻不容缓。

 

 

 三 出路：刑事合规制度的行政激励

 

（一）前沿经验带来的启示

 

1 国内首案及先行探索地区的经验

 

2022年9月2日，威海市文登区市场监督管理局发布全国首例合规审查后决定不予行政处罚的报道。据报道称，文登区市场监管局创新监管方式优化营商环境，制定了《关于建立市场监管领域市场主体合规审查机制暨第三方监督评估机制的实施意见（试行）》，规定涉案市场主体提出合规审查申请后，委托律师事务所进行合规整改专项审查，经审查认定违法行为轻微，积极整改到位，没有造成危害后果，可依据行政处罚法“首违不罚”等相关规定，依法作出不予处罚决定。文登区市场监督管理局制定了《实施意见》并依据意见作出全国首例合规不处罚的成功经验，为探索刑事合规制度的行政激励提供了实操指引。

 

除此之外，浙江省也在探索刑事合规制度的行政激励道路上迈开步伐。如浙江省人民检察院、浙江省国资委、浙江省财政厅等联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估工作机制的意见（试行）》第18条[8]就明确规定了合规成果在行政处罚中的运用。即检察机关以检察建议的方式，建议行政机关对涉案企业减轻或免除处罚，原则是行政机关应该对该企业减轻或免除处罚。

 

结合威海市与浙江省的探索成果，笔者认为创新刑事合规制度发展，在行刑衔接环节给予行政激励，是集聚多层效益的最优举措：

 

 

1) 从企业动力层面看：

笔者在上文充分论述了行刑衔接不当导致许多企业宁愿接受刑罚制裁也不愿承担更严厉的行政处罚，因为即使企业在刑事程序活下来，在行政程序也留不住，部分企业开展合规整改的积极性并不强。如果在行刑衔接环节引入行政激励制度，实现“一次合规，两次受益”的效果，企业开展合规整改的积极性将会大增，从而推动事后合规向事前合规发展。

 

2) 从经济效益层面看：

刑事合规制度在行刑衔接环节给予行政激励，对积极合规整改的企业依法采取更加灵活务实、及时高效的处罚措施，例如轻罚、不罚、分期罚，促使企业积极整改、接受惩罚、守法经营、健康发展，企业只有活下来才能带动当地经济发展。

 

3) 从民生效益层面看：

“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，稳就业的关键在于保企业。如果企业通过合规整改，依据合规制度减轻或免除处罚，保证依法依规健康发展，企业员工也不会面临失业风险，民生得以保障。

 

2 域外行政激励探索经验

 

企业合规首先发端于美国，目前已成为全世界企业的治理方式。[9]在构建我国的合规体系时，不妨参考一些域外的合规经验。如美国司法部手册规定，在处理由多个执法部门同时对同一不当行为进行调查的公司案件时，相关的执法人员应该相互协调沟通，避免对该公司作出重复的罚款或其他处罚。具体而言，为了实现公平的结果，各部门的执法人员在决定罚款、罚金以及没收财产的数额时，应该将企业需要向其他执法部门支付的财物纳入考虑范围中，避免重复处罚。[10]且美国证交会在其执法手册中，提到了在执法委员会决定对被调查公司采取何种执法行动、是否宽大处理时，应该综合考虑以下方面：该公司是否在不当行为被发现以前进行了自我监督，如建立有效的合规程序；是否在发现不当行为时进行了内部调查，包括对不当行为的性质、程度、起源和后果进行彻底审查，并及时、完整、有效地向公众、监管机构和行业组织进行披露；是否采取了补救措施，包括解雇或适当惩戒不当行为实施者，修改完善内部控制程序，防止不当行为再次发生，并且适当补偿因此受到不利影响的人；是否与执法当局合作，包括向执法工作人员提供潜在违法行为与公司补救努力的所有相关信息。[11]也就是说，无论是事前还是事后建立有效合规系统，都有机会获得行政机关的宽大处理。

 

（二）刑事合规制度的行政激励构想

 

由威海市文登区市场监督管理局的实践经验可知，在行刑实体规定不变的情况下，构建刑事合规给予行政激励制度是可行的解决之道。尤其是在近年重大疫情的特殊背景下，一些中小微企业可能从事了如走私、虚开增值税发票、生产、销售假冒注册商标商品等非法商业经营活动，以求生存。这些企业并非有意以犯罪为业，而是因为其管理体系存在缺陷和潜在的风险，使其难以防范违法犯罪行为，或是由于经营、融资方面的困难而被迫冒险。无论是对企业及其负责人提起公诉并加以定罪量刑，还是对其施以难以承受的行政处罚，都会给企业的生存发展带来致命影响，甚至使其走向破产倒闭，严重影响员工、客户、商业伙伴、投资人等众多人群的利益，酿成严重的社会问题。[12]因此，有必要在刑事合规现有经验的基础上，增加行政激励，加强检察机关与行政执法部门之间的衔接与协调，以行政激励的方式，缩小刑事法律与行政法规之间的处罚差异，为相关企业谋求一条出路。[13]

 

 

1 学界理论支持

 

根据陈瑞华教授的理论，企业合规包括三层含义：一是从积极层面来看，企业应当在经营过程中遵守法律和规则，并督促员工、第三方以及其他商业合作伙伴依法依规进行经营活动；二是指企业为避免出现违法违规行为，防止或减轻因违法违规而遭受的的各种损失而建立的公司治理体系，这是从消极层面来看；三则是从外部激励机制来看，国家法律需要将企业合规作为宽大处理的重要依据，使企业可以通过建立合规计划而受到一定程度的法律奖励。[14]作为解决行刑衔接困境的出路，必须要首先构建相关的行政激励机制，给予满足条件的企业行政法律上的优惠，才能达到平衡行刑差异、激活企业合规的公司治理方式的目的。

 

广州市律师协会发布的《律师开展企业合规法律服务业务指引》中就提出企业合规既是一种公司经营管理完善的方式，也是一种激励机制，其中包含行政监管激励和刑法激励。行政监管激励的主要内容，就是以《行政处罚法》作为法律依据，在企业主动消除或者减轻违法行为危害后果后，对其从轻或者减轻行政处罚。[15]这说明构建行政激励制度是我国合规体系的重要组成部分，有必要加快构建系统的行政激励制度，规避刑行执法效果相左的风险。

 

2 实体法律支持

 

2021年我国新修订的《行政处罚法》第32条[16]、第33条[17]为行政激励提供了法律基础。

 

《行政处罚法》第32条是关于从轻、减轻行政处罚的规定，其中，“主动消除或者减轻违法行为危害后果”“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”“配合行政机关查处违法行为有立功表现”可以作为行政激励从宽处罚的依据。“主动消除或者减轻违法行为危害后果”在行政激励方面的具体表现可以为风险识别与控制，如弥补制度缺陷，预防再次出现违法行为，防范经营风险。“当事人主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”与“配合行政机关查处违法行为有立功表现”属于当事人主动披露的激励机制。在经济犯罪中，不少行为具有高度的隐蔽性，其涉及的法律关系盘根错节，调查和执法的难度极大。如实供述与配合查处将激励企业积极进行内部调查，主动上报相关部门，属于合规监控与风险应对。

 

《行政处罚法》第33条则可以作为行政激励免除处罚的依据。比如企业在首次违法的情况下，若能及时改进公司内部的管理制度，强化公司的合规建设，则可以以此争取《行政处罚法》第33条规定的“首违不罚”。而若在日常经营活动过程中，企业就已经建立了有针对性的合规管理制度以防控违法风险，当企业因无心之失面临行政处罚时，就可以此为证据证明自己没有主观过错，不应予以行政处罚。

 

总而言之，虽然当前版本的《行政处罚法》尚未写明将企业构建合规管理制度作为行政处罚免除或从轻、减轻的参考因素，但其32、33条的相关规定为行政激励制度预留了空间。

 

 

3 制度构想提出

 

具体而言，刑事合规的行政激励制度是指如果企业出现行政违法行为，而其在违法行为发生以前已经建立合规管理机制，或是在相关部门设定的考察期内进行相应的合规整改或合规体系建设，行政机关可以对其作免于行政处罚或者减轻行政处罚的决定，也就是以合规作为宽大行政处理依据的制度。[18]

 

首先，在未来的《行政处罚法》或者其他法律法规中，应该明确规定以企业建立完善的合规管理体系为减轻或免除处罚的情节。如将建立了满足条件的合规体系的当事人纳入“首违不罚”的适用对象。

 

其次，在行政机关考量是否实施行政处罚时，对于那些提出证据证明已经建立合规机制的企业作出宽大处理，使其获得实际合规奖励；或者对于违法情节不严重且已经积极弥补其违法行为造成的损失的企业，给予合规从宽的机会。

 

再次，从执行机关的角度而言，应加强检察机关与相关行政机关的衔接沟通机制。二者可以建立日常协作机制，加强信息互通有无，联合给予合规企业更多利益优惠。这就需要行政执法机关和刑事司法机关树立系统观念，在对违法企业进行执法时，要遵守惩罚手段合作、惩罚结果互认的原则，协调各部门之间的合作，统筹制裁性措施，以弥补企业不当行为造成的危害，既要挽回当事人的损失，又要避免企业再犯危险，同时还要避免因重复处罚而导致的不公平后果，在涉罪企业合规行刑衔接工作上形成合力。[19]

 

建立系统的合规激励体系，不仅给予了那些已被“不起诉”的涉罪企业行政处罚上轻罚、不罚的机会，使其免于在接受刑罚与难以生存之间左右为难，更是倒逼其建立更综合、完善、有效的合规治理体系，防范未来的法律风险，以应对公司潜在的违法违规行为，从而促进企业依法依规经营，推动建立良好有序的营商环境。

 

 四 结语

面对刑事合规实践中的行刑衔接困境，构建刑事合规的行政激励制度是可行之路，相关的主管部门有必要加快行政激励制度的建设，避免因行刑衔接不当造成的程序倒挂和结果逆流问题，扩大民营企业的生存发展空间。这在新冠肺炎疫情和经济下行的特殊时期更为重要。令人振奋的是，新《中华人民共和国行政处罚法》的修改给予了企业面临行政处罚时争取从轻、减轻甚至是免罚的机会，国内的试点实践和域外的经验也为行政激励制度的构建提供了参考。合规激励制度可能将在实践中被进一步探索，成为那些“情有可原”的民营企业面对行刑衔接困境的出路。

 

大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。全文内容、观点仅供参考，不代表大成律师事务所任何立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。