新《反垄断法》纵向垄断协议“安全港”规则的适用

一 “安全港”规则在我国反垄断法律文件中的立法体现

 

（一）知识产权反垄断相关文件

 

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原国家工商管理总局2015年4月7日发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，其中第五条对有关行使知识产权行为的“安全港”规则作出规定，即“经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的，可以不被认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项所禁止的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外：（一）具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术；（二）经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。”从该规定看，“安全港”规则：

（1）既适用纵向垄断协议，也适用横向垄断协议；

（2）仅适用于横向垄断协议和纵向垄断协议中的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，不适用于《反垄断法》中明确列举的几类横向垄断协议和纵向价格垄断协议；

（3）从市场份额标准来看，横向垄断协议的市场份额合计不超过20%，纵向垄断协议的市场份额在相关市场均不超过30%，或者在相关市场上至少存在4个（横向协议）/2个（纵向协议）可以以合理成本得到的其他替代性技术；

（4）没有证据证明协议具有排除、限制竞争效果。

 

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2020年10月23日国家市场监管总局发布修订后的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，其中第五条“安全港”规则条款与原工商总局的规定保持了一致。

 

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2020年9月18日国务院反垄断委员会发布《关于知识产权领域的反垄断指南》，其中第十三条明确规定了“安全港”规则，其适用范围、市场份额标准均与原工商总局规定一致，但在适用替代技术标准时设定了一个前提，即必须是“经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位”，在替代技术的数量上则规定无论是横向协议还是纵向协议都必须存在4个或以上的能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的替代性技术。

 

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为适应新《反垄断法》的变化，2022年6月27日国家市场监管总局发布《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》，该征求意见稿删除了之前规定的“安全港”规则，原因是新《反垄断法》规定“安全港”规则仅适用于纵向垄断协议，而原《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》适用于横向、纵向垄断协议，已不适应新法要求。

 

（二）国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南

 

2020年9月18日国务院反垄断委员会发布《关于汽车业的反垄断指南》，列出了不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制若干情形，可以推定豁免，并以纵向协议的竞争评估为例，根据执法实践和理论研究认为，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量。即，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者，其所设置的纵向地域限制和客户限制的若干情形，可以进入“安全港”。

 

（三）禁止垄断协议的相关规定

 

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2019年1月3日市场监管总局发布《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》，其中第十四条规定了“安全港”规则，即“具有竞争关系的经营者达成的协议不属于本规定第七条至第十一条所列情形（笔者注：即除固定/变更价格、限制产量/销量、分割市场、限制新技术、联合抵制交易外的其他横向垄断协议），且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过百分之十五的，或者经营者与交易相对人达成的协议不属于本规定第十二条所列情形（笔者注：即纵向价格垄断协议），且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过百分之二十五的，可以推定协议不会排除、限制竞争，有证据证明该协议排除、限制竞争的除外。”该“安全港”规则：

 

（1）适用于横向、纵向垄断协议；

（2）仅适用于横向、纵向垄断协议中的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”；

（3）从市场份额标准来看，横向垄断协议的市场份额合计不超过15%，纵向垄断协议的市场份额在相关市场均不超过25%；

（4）没有证据证明协议有排除、限制竞争效果。

 

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但在市场监管总局2019年7月1日正式发布的《禁止垄断协议暂行规定》中，将“安全港”规则予以删除。

 

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2022年6月27日市场监管总局根据新修订的《反垄断法》发布了《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，其中第十五条第一款规定，“经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：(一)经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定; (二)无相反证据证明其排除、限制竞争。”因应《反垄断法》的修改，征求意见稿增设了“安全港”规则，但仅适用于纵向垄断协议，且设定相关市场的市场份额均需低于15%。

 

（四）《反垄断法（修正草案）》和新《反垄断法》

 

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2021年10月23日全国人大常委会发布《反垄断法（修正草案）》并向社会公开征求意见。该草案第十九条规定，“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定，但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。”该草案规定的“安全港”规则适用所有类型的横向、纵向垄断协议，以及轴辐协议。

 

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新修正的《反垄断法》又对草案中的“安全港”规则作出调整，规定仅适于于纵向垄断协议，即“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止”（新法第十八条第三款）。

 

 二新《反垄断法》中“安全港”规则的适用

 

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“安全港”规则不适用横向垄断协议。由于新法所规定的“安全港”规则安排在第十八条纵向垄断协议项下，表明“安全港”规则仅适用于纵向垄断协议。对此，全国人大宪法和法律委员会在《关于⟨中华人民共和国反垄断法（修正草案）⟩审议结果的报告》中指出，“有的建议明确，对于严重限制竞争的横向垄断协议，不适用‘安全港’规则。宪法和法律委员会经研究，建议将上述‘安全港’规则限定适用于纵向垄断协议。”据此，《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》、市场监管总局2020年10月23日发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中关于“安全港”规则适用于横向垄断协议的规定不再适用。

 

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“安全港”规则适用于所有类型的纵向垄断协议，包括纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议。与此前有关文件规定“安全港”规则仅适用于纵向非价格垄断协议不同，此次修订后的新法将“安全港”规则普遍适用于所有类型的纵向垄断协议。

 

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市场份额标准。此前有规定将纵向垄断协议进入“安全港”的市场份额标准确定为在相关市场均不超过30%或25%，但市场监管总局2022年6月27日发布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，将经营者与交易相对人在相关市场的市场份额确定为低于15%，大大低于此前确定的标准，该标准能否正式确定，有待观察。

 

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纵向垄断协议进入“安全港”的条件。根据新法第十八条第三款规定，经营者要进入“安全港”必须符合两个条件，即：

（1）在相关市场的市场份额必须低于国务院反垄断执法机构规定的标准；

（2）符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的。

 

对此，2022年6月27日发布《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）将其明确为：

 

（1）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%；

（2）无相反证据证明其排除、限制竞争。

 

《征求意见稿》进一步明确，市场份额的计算，包括经营者、交易相对人控制或者施加决定性影响的其他实体在相关市场中的市场份额之和。这种控制和决定性影响，包括直接或间接、单独或共同对其他经营者的具有或可能具有的控制和决定性影响。交易相对人为多个的，市场份额应合并计算。

 

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经营者要向反垄断执法机构证明其符合前述两个法定条件。无论新法还是《征求意见稿》，均要求欲进入“安全港”的经营者证明其符合法定条件。为此，《征求意见稿》第十六条列出了经营者提交书面申请应载明的具体事项，包括：

（1）经营者与交易相对人在相关市场的经营状况及股权关系；

（2）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额及计算依据；

（3）协议在相关市场不会排除、限制竞争；

（4）其他需要说明的内容。

 

 三 合规建议

 

在新《反垄断法》已经实施的背景下，对拥有知识产权的经营者而言，利用知识产权达成或实施横向垄断协议已无进入“安全港”得到豁免的空间。对于汽车业经营者，尽管达成或实施纵向垄断协议仍有进入“安全港”的机会，但衡量不具有显著市场力量的30%以下市场份额的标准应该会大幅下调，具体标准如何，有待明确。总之，达成或实施纵向垄断协议的经营者要想进入“安全港”并不容易，仍承担着较大的举证责任。“安全港”规则能否真正起到节约执法资源和向市场主体发出明确市场预期的作用，仍有待作出更为明晰简便的规定和市场的最终检验。

 

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